Zmiana Prawa zamówień publicznych - czy na korzyść przedsiębiorcy?

Zasadnicze cele nowelizacji to między innymi:

- zapewnienie większej elastyczności zamawiającym przy udzielaniu zamówień publicznych,

- zwiększenie transparentności udzielania zamówień publicznych,

- korekta dotychczasowych przepisów będąca konsekwencją przeprowadzonych analiz i przeglądu Prawa zamówień publicznych pod kątem zgodności ze zmieniającym się prawem europejskim.

Zobacz ujednolicony tekst ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględniający zmiany, które weszły w życie 20 lutego 2013 r.

Nowa definicja robót budowlanych

W celu wyeliminowania braku spójności pomiędzy prawem krajowym a prawem unijnym, w odniesieniu do pojęcia robót budowlanych usunięto z Prawa zamówień publicznych odesłanie w definicji robót budowlanych do przepisów Prawa budowlanego.

W znowelizowanym stanie prawnym pod pojęciem roboty budowlanej (stosowanym wyłącznie na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych) rozumieć się będzie wykonanie albo zaprojektowanie robót budowlanych (określonych w stosownym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów) lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Pod pojęciem "obiekt budowlany" należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Dopełnieniem zmiany definicji robót budowlanych jest wydane w dniu 03 grudnia 2012 r. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót budowlanych (opublikowane w Dzienniku Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 07 grudnia 2012 r. poz. 1372). Wejdzie w życie 20 lutego 2013 r.

Wprowadzana zmiana wpłynie na ograniczenie możliwości dzielenia zamówienia zwłaszcza w przypadku realizacji obiektów budowlanych, gdzie proces inwestycyjny rozciągnięty jest na kilka etapów.

Zamawiający będzie miał prawo żądać wykazu wszystkich zamówień

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadza istotną zmianę w art. 22, dotyczącą zasad ustalania i weryfikowania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Dotychczasowe brzmienie art. 22 Prawa zamówień publicznych obejmowało:

- Ogólne określenie warunków udziału w postępowaniu

- Kompetencję zamawiającego do zastrzeżenia w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne

- Określenie miejsca zamieszczenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

- Zastrzeżenie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja wprowadza do art. 22 nowy ust. 5, zgodnie z którym warunki udziału w przetargu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają mieć na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.

W konsekwencji nowy przepis skutkuje odejściem od dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie należycie wykonanych robót, potwierdzonych referencjami przez poprzednich zamawiających.

Nowe rozwiązanie (dopisane do nowelizacji poprawką Senatu) zakłada badanie rzetelności wykonawcy poprzez uwzględnianie przy dokonywanej ocenie całokształtu uprzednio realizowanych przez wykonawcę zamówień. Ocena dokonywana będzie przy uwzględnieniu zarówno robót wykonanych prawidłowo, jak i przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień publicznych. W celu zapewnienia zamawiającemu informacji nt. przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówień, zamawiający będzie uprawniony do żądania wykazu robót budowlanych, dostaw lub usług zawierającego m.in. informacje na temat wszystkich zamówień oraz wskazanie, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie lub zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy

W celu podkreślenia znaczenia zasady uczciwej konkurencji, co ma szczególne znaczenie w przypadku firm z sektora małej i średniej przedsiębiorczości konkurujących o zamówienie z liderami rynku - niejednokrotnie o międzynarodowym kapitale - nowelizacja zakłada wzmocnienie ochrony prawidłowości przebiegu postępowań, w których w jednym postępowaniu uczestniczą samodzielnie małe firmy, jak i firmy wchodzące w skład grup kapitałowych.

Ustawodawca wprowadza do postępowań ogłoszonych od 20 lutego 2013r. nową przesłankę wykluczenia wykonawcy. W dotychczas obowiązującym art. 24 ust. 2 dodano nowy pkt. 5, zgodnie z którym na zamawiającym ciąży obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Pojęcie grupy kapitałowej użyte we wskazanym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniowane jest w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta. Należy pod tym pojęciem rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

W związku z powyższą zmianą zamawiający będzie zobowiązany wymagać od wykonawcy złożenia wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Wykonawca, który nie złożył listy będzie podlegał wykluczeniu z udziału w przetargu.

Dialog techniczny - nowe możliwości wsparcia zamawiającego

Dialog techniczny wprowadzany jest między innymi w celu uzyskania przez zamawiających korzyści w zakresie udzielania innowacyjnych zamówień. Istotne znaczenia ma również przesłanka celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania posiadanych środków.

Forma dialogu technicznego zawarta jest w motywie 8 dyrektywy klasycznej i motywie 15 dyrektywy sektorowej.

Zadaniem dialogu technicznego jest umożliwienie zamawiającemu przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwrócenie się do podmiotów trzecich o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia.

Dialog techniczny to nie tylko sposób uzyskania informacji lub doradztwa, ale skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek określonych usług, dostaw lub robót budowlanych.

Wdrożenie dialogu jest istotne ze względu na zwiększenie przejrzystości na etapie przygotowywania postępowania o zamówienie publiczne. Uczestnictwo w dialogu technicznym nie jest równoznaczne z koniecznością wykluczenia wykonawcy z uwagi na bezpośrednie wykonywanie czynności. Zamiar przeprowadzenia dialogu zamawiający ujawnia na swojej stronie internetowej (z podaniem informacji o przedmiocie dialogu).

Przeprowadzenie dialogu będzie możliwe przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia.

Formy realizacji kompetencji wynikających z dialogu technicznego:

- zwrócenie się do firm o doradztwo lub

- udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Zmiany w przetargu ograniczonym

W celu zwiększenia szans na zakwalifikowanie do udziału w przetargu ograniczonym małych i średnich przedsiębiorców ustawodawca postanowił zmienić zasady prowadzenia procedury przetargu ograniczonego. Nowelizacja zobowiązuje zamawiającego do opisania obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Niestety zmiana przepisów, ponieważ wprowadza nieostre definicje kwalifikacji, może doprowadzić do ograniczenia stosowania trybu przetargu ograniczonego przez zamawiających.

Szerszy zakres sprawozdań z udzielanych zamówień

Prezes Rady Ministrów został przez ustawodawcę zobowiązany do wydania rozporządzenia, w którym określi zakres informacji zawartych w sprawozdaniu z udzielonych zamówień publicznych, jego wzór oraz sposób przekazywania. Oczywiście mając na względzie wymagania dotyczące treści sprawozdania przekazywanego Komisji Europejskiej, w tym rodzaj zamawiającego, kraj pochodzenia wybranego wykonawcy, wartość udzielonych zamówień, rodzaj zamówień i tryb ich udzielania oraz podstawę prawną zastosowania, a jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20.000.000 euro dla robót budowlanych, albo 10.000.000 euro dla dostaw lub usług - także sposób wykonania zamówień. Nowelizacja zobowiązuje również zamawiających do przekazywania Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych informacji dotyczących zamówień udzielonych na podstawie wyłączeń obowiązku stosowania ustawy, w szczególności informacji o łącznej wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączenia określonego w art. 4 pkt 8 ustawy, tj. zwolnienia z uwagi na okoliczność, iż wartość zamówienia lub konkursu nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 .

Zgodnie z uzasadnieniem wprowadzenia nowego obowiązku w zakresie sprawozdawczości z udzielonych zamówień rozszerzenie zakresu informacji przekazywanych przez zamawiających w rocznych sprawozdaniach o informacje o zamówieniach udzielonych poza ustawą PZP umożliwi ustalenie pełniej skali udzielanych i wykonywanych zamówień publicznych oraz ocenę prawidłowości funkcjonowania całego systemu zamówień oraz skali stosowania przez zamawiających ustawowych wyłączeń.

Zamawiający będą zobowiązani do wykazania w sprawozdaniu wysokości wydatków poczynionych dla każdej z przesłanek uwzględnionych w art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz podania ilości udzielonych zamówień dla danej przesłanki. Oczywistym jest, że największą ilość będą stanowić postępowania o wartości do 14.000 udzielane na podstawie art. 4 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zmiany mają na celu zapewnienie większej transparentności udzielania zamówień oraz umożliwienie Prezesowi UZP wykonania obowiązków statystycznych określonych przepisami unijnymi, m.in. art. 75 dyrektywy klasycznej.

Zmiany dotyczące koncesjonariuszy robót budowlanych

W celu zwiększenia udziału małych i średnich firm w rynku zamówień publicznych ustawodawca nadał zamawiającym uprawnienie do zobowiązania wykonawcy - koncesjonariusza robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo w zakresie co najmniej 30% wartości koncesji. Wprowadzana zmiana powinna się przyczynić do wzrostu konkurencji na rynku, co w konsekwencji powinno spowodować obniżenie wysokości cen przy równoczesnej poprawie jakości oferowanych usług. Ponadto zobowiązano koncesjonariusza do uaktualniania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej - w każdym przypadku zaistnienia zmian w stosunkach między koncesjonariuszem a tymi podmiotami.

Znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych będą miały zastosowanie do postępowań o zamówienie publiczne ogłaszanych (wszczętych) od 20 lutego 2013r. W przypadku postępowań wszczętych a nie zakończonych do wskazanej daty będą obowiązywać przepisy dotychczasowe. Zobacz ujednolicony tekst ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z ostatnimi nowelizacjami