Zamawiający nie udostępnił ofert konkurencji - kiedy upływa termin odwołania?

Wykonawca zainteresowany poznaniem treści oferty konkurencji powinien przekazać do zamawiającego stosowny wniosek, w którym określi proponowany termin zapoznania się z ofertami.

Jeżeli zamawiający wniosek wykonawcy zainteresowanego poznaniem treści oferty konkurencji pozostawi bez rozpatrzenia, termin wniesienia odwołania na zaniechanie zamawiającego zaczyna swój bieg od daty poinformowania wykonawcy o sposobie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zaprezentował skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wydając wyrok o sygn. akt: KIO 1188/12.

Zapoznanie się wykonawcy z jawną częścią oferty konkurencji nie oznacza automatycznie, że zaczyna swój bieg termin na wniesienie odwołania z powodu nieprzedstawienia pozostałych dokumentów załączonych do konkurencyjnych oferty.

Powyższe wynika z normy art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazany przepis stanowi, że odwołanie przysługuje na czynność zamawiającego dokonaną niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.

Bezsprzecznie odmowa udostępnienia dokumentów załączonych do oferty, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, powinna być kwalifikowana jako zaniechanie zamawiającego. Tym samym trzeba ustalić, kiedy powstawał po stronie zamawiającego obowiązek udostępnienia oferty jednego wykonawcy innemu wykonawcy w takiej części, w jakiej nie stanowi ona tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferty są jawne, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy od chwili ich otwarcia. Jednakże sam ten fakt nie może być uznany za początek momentu, w którym zamawiający zaczyna pozostawać w zwłoce z udostępnieniem dokumentów nieprawnie utajnionych. W celu wykonania bowiem obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 2 ustawy, tj. zweryfikowania, czy ograniczenie dostępu do informacji znajduje uzasadnienie i oparcie w art. 8 ust. 3 ustawy, zamawiający ma obowiązek dokonać czynności analizy informacji zastrzeżonych pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu otwarcia oferty nie jest często w stanie takiej czynności dokonać. Najpierw bowiem należy ustalić, czy i jakie dokumenty zostały przez wykonawców zastrzeżone, ewentualnie zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawców zastrzegających tajemnicę i ostatecznie podjąć decyzję o uznaniu zastrzeżenia za mające oparcie w treści art. 8 ust. 3 ustawy lub też nie i wówczas podjąć decyzję, co do udostępnienia informacji zastrzeżonej innym wykonawcom. Gdy zamawiający nie wykona tych czynności lub mimo ich wykonania nie dokonuje odtajnienia, wówczas można uznać, że pozostaje w zwłoce, co do wykonania obowiązku udostępnienia informacji z art. 8 ust. 2 ustawy. Z tego też względu brak jest możliwości określenia jednoznacznie terminu na wniesienie odwołania na takie zaniechanie. Za każdym razem będzie to zależało od okoliczności wynikających z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zwłaszcza, że zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie na zaniechanie wnosi się w określonym terminie liczonym od chwili, kiedy odwołujący powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia. Może być bowiem tak, że zamawiający będzie w stanie samodzielnie zweryfikować zastrzeżone informacje i podjąć określone decyzje w dniu otwarcia ofert, na przykład wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie cenę i warunki płatności, a zamawiający ich nie odtajnia wbrew wyraźnemu brzmieniu art. 86 ust. 4 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy, wówczas termin powinien być liczony od daty otwarcia ofert. Może być też tak, że wykonawca zwraca się o udostępnienie oferty konkurencji, zamawiający odpowiadając na prośbę wyraźnie wskazuje, że określonych dokumentów z oferty nie udostępni uważając ją za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wówczas termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od daty odpowiedzi zamawiającego, gdyż wynika z niej, że zamawiający dokonał czynności weryfikacji (albo jej zaniechał) i nieprawidłowo przyjął, że określone dokumenty to tajemnica. Wreszcie czynność weryfikacji informacji może być rozłożona w czasie i zwłokę będzie można liczyć od zakończenia weryfikacji. Przejawem zakończenia takiej weryfikacji będzie także wybór oferty najkorzystniejszej (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO 2765/12).

Otrzymując wniosek o udostępnienie złożonych ofert należy pamiętać, że gdy zamawiający odmówi ich udostępnienia, powołując się na zawarte w ofercie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, termin na wniesienie odwołania biegnie od daty przekazania odmowy udostępnienia zastrzeżonych dokumentów. Za niewłaściwy należy uznać pogląd, że termin biegnie od daty publicznego otwarcia ofert.