Modele udzielania zamówień o wartości poniżej 30 000 euro

1. zawarcie umowy przez złożenie oferty i jej przyjęcie (model ofertowy ),

2. zawarcie umowy w drodze negocjacji (model negocjacyjny ),

3. zawarcie umowy w drodze przetargu (model przetargowy ).

Model ofertowy

Złożenie oferty i jej przyjęcie jest jednym z podstawowych i często wykorzystywanych w praktyce handlowej sposobów zawarcia umowy. W jednostkach sektora finansów publicznych również korzysta się z tego sposobu zawierania umów przy dokonywaniu zakupów. Zakup określonego dobra przez zamawiającego poprzez wybór gotowej oferty ma miejsce np. w bieżących zakupach "z półki" albo przez skorzystanie z oferty skierowanej wprost do jednostki. Z takimi sytuacjami będziemy więc mieli do czynienia chociażby podczas wizyty w sklepie albo, gdy nabywamy usługę lub towar, odpowiadając na konkretną, gotową ofertę złożoną przez kontrahenta (np. na przysłaną faksem ofertę przeprowadzenia szkolenia).

W praktyce zamówień publicznych do 30 000 euro model ofertowy przynosi zamawiającemu określone korzyści. Przede wszystkim pozwala na uzyskanie jednoznacznego i ostatecznego stanowiska kontrahenta, a jednocześnie umożliwia w określonym terminie rozważenie zasadności zawarcia z oferentem umowy na przedstawionych warunkach. Złożenie oferty powoduje bowiem powstanie ważnego skutku prawnego, jakim jest stan związania oferenta treścią oferty.

Udzielenie zamówienia w modelu "złożenie oferty i jej przyjęcie" nie wyklucza inicjatywy zamawiającego, który jako pierwszy może zwrócić się do kontrahenta z propozycją zawarcia umowy. Złożenie oferty ("wywołanej") przez potencjalnego wykonawcę poprzedzone jest wówczas wystosowaniem przez zamawiającego odpowiedniego zaproszenia. Zaproszenia do składania ofert lub tzw. zapytania ofertowego nie należy jednak traktować jako oferty zamawiającego. Zamawiający, który zwraca się do potencjalnych wykonawców z prośbą o udzielenie informacji o warunkach świadczonych przez nich usług czy o cenie lub rodzaju dostawy, sam nie składa oferty, lecz jedynie zaprasza do jej złożenia (względnie - do negocjacji).

Negocjacje

W toku negocjacji, inaczej niż w modelu ofertowym, obowiązki stron nie są ostro wyróżnione. W trakcie negocjacji strony nie składają wiążących oświadczeń woli, lecz jedynie deklarują dyspozycje zawarcia umowy na określonych warunkach. Nawet jeśli treść pertraktacji albo stanowiska stron (lub jednej strony) zostaną spisane, nie będą one stanowić oferty.

System negocjacyjny sprawdza się w zamówieniach złożonych lub o dużej wartości. Niewątpliwe znaczenie dla zastosowania trybu ofertowego w zamówieniach publicznych ma pozycja zamawiającego, który występuje zwykle w roli kontrahenta silniejszego dyktującego warunki sprzedaży.

W powszechnej praktyce handlowej, w tym w praktyce zamówień publicznych, dopuszcza się również możliwość negocjacji treści ofert już złożonych. W takim przypadku umowa, a więc udzielenie zamówienia, zaistnieje albo w momencie przyjęcia oferty (jeśli nie podjęto negocjacji), albo dopiero po zakończeniu negocjacji i uzgodnieniu stanowisk stron (np. w chwili podpisania umowy).

Przetarg

Kolejnym sposobem zawarcia umowy mającym zastosowania w zamówieniach publicznych do 30 000 euro - obok konstrukcji oferty i jej przyjęcia oraz negocjacji - jest przetarg. Podstawowe regulacje prawne dotyczące przetargu znajdują się w art. 701(704 kodeksu cywilnego.

Przetarg można określić jako ciąg uporządkowanych czynności (technicznych i prawnych), których celem jest wybór właściwego kontrahenta przyszłej umowy przez zaproszenie do składania ofert. Cechą przetargu jest to, że zakłada on uczestnictwo więcej niż jednego podmiotu po stronie oferentów (tzw. reflektantów). W negocjacjach i modelu ofertowym treść i przebieg ustaleń dokonywanych pomiędzy zamawiającym a kontrahentami, a także sam fakt istnienia innych konkurentów, mogą pozostawać nieznane pozostałym uczestnikom. Natomiast w przetargu najistotniejszym celem jest wywołanie świadomości współuczestnictwa w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy, zaś sam przebieg przetargu, na określonym etapie, podlega jawności i swoistej kontroli wszystkich reflektantów.

Aby odróżnić przetarg od modelu ofertowego i negocjacji, należy więc zwrócić uwagę na funkcję tych dwóch sposobów zawierania umów. Istota przetargu sprowadza się do zaaranżowania sytuacji "targu", czyli rywalizacji pomiędzy oferentami. W praktyce z przetargiem będziemy więc mieli do czynienia tylko wówczas, gdy potencjalni wykonawcy będą świadomi możliwości współuczestnictwa z innymi wykonawcami w procedurze zawarcia umowy. Świadomość współuczestnictwa będzie istnieć, jeśli zamawiający poinformuje w zaproszeniu lub ogłoszeniu, iż procedura zawarcia umowy ma formę przetargu. Kwestią wtórną jest to, jaka będzie faktyczna liczba uczestników postępowania.

Złożoność relacji, jakie występują w przetargu, wymaga odpowiedniego sformalizowania jego przebiegu. Stąd reguły dotyczące przetargu obejmują kwestie jego upublicznienia, trybu składania i oceny ofert, wyboru kontrahenta czy nawet nieważności umowy zawartej w przetargu.

Istotą przetargu jest zgłaszanie propozycji zawarcia umowy w szeroko rozumianej formie pisemnej. W praktyce zamówień publicznych do 30 000 euro składanie propozycji zawarcia umowy przez reflektantów, a także zgłaszanie ewentualnych postąpień, dokonuje się na odległość, drogą pisemnej korespondencji, faksem lub drogą elektroniczną. Z przetargiem ustnym, czyli aukcją, mamy do czynienia wówczas, gdy w ramach procedury można wyróżnić fazę licytacji, w czasie której jednocześnie obecni przedstawiciele reflektantów w umówionej formie zgłaszają postąpienia. W praktyce zamówień publicznych forma aukcji raczej nie pojawia się.

Postępowanie przetargowe

Postępowanie przetargowe otwarte rozpoczyna ogłoszenie. Inicjatorem zawarcia umowy w trybie przetargu będzie więc zawsze zamawiający jako organizator przetargu. Ogłoszenie o przetargu powinno zawierać informacje o co najmniej trzech terminach:

- terminie, w którym reflektanci będą mogli składać oferty,

- terminie związania ofertą,

- terminie otwarcia ofert.

Wskazanie terminu do składania ofert jest konieczne dla podjęcia kolejnych czynności przetargowych. W razie braku jego wskazania oferenci mogliby składać ciągle nowe oferty albo organizator mógłby zwlekać z rozstrzygnięciem przetargu. Wskazanie terminu związania ofertą nie jest natomiast bezwzględnym obowiązkiem wynikającym z przepisów. W razie braku takiego określenia, zgodnie z art. 703 §1 k.c., oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert. W praktyce zwykle wskazuje się jednak maksymalny termin związania ofertą (np. 21 dni). Pozwala to na efektywny wybór oferenta na warunkach określonych w ofercie, z zachowaniem równego statusu i zasad uczciwej konkurencji. Z kolei bez wskazania momentu i miejsca otwarcia ofert nie będzie możliwe zapewnienie jawności tego etapu postępowania.

Inną kwestią jest prawo do przedwczesnego zamknięcia przetargu bez wyboru najkorzystniejszej oferty, które może przysługiwać organizatorowi przetargu. Zamawiający w ogłoszeniu o przetargu prowadzonym w oparciu o kodeks cywilny może zastrzec sobie takie prawo w razie zaistnienia określonych przesłanek (np. brak wystarczającej liczby ofert) albo gdy wybór oferenta okaże się bezprzedmiotowy lub z innych powodów niemożliwy.

W praktyce zamówień publicznych do 30 000 euro możemy mieć do czynienia z przetargiem zamkniętym, w którym zamawiający zaprasza do składania ofert określoną, zapewniającą konkurencję grupę wykonawców. Wraz z zaproszeniem zamawiający podaje reflektantom termin, w jakim mają być zgłaszane oferty.

Odpowiedzią na upublicznienie zamiaru zawarcia umowy w drodze przetargu jest złożenie ofert w określonym terminie. Oświadczenia oferentów wiążą ich w zakresie podanych warunków. Po upływie terminu na składanie ofert następuje ich jawne otwarcie , podczas którego organizator przetargu ujawnia liczbę i tożsamość oferentów oraz najważniejsze postanowienia każdej z propozycji umownych. Kolejna faza stanowi niejawną część postępowania przetargowego i sprowadza się do oceny ofert z punktu widzenia przyjętych w przetargu kryteriów lub, po prostu, interesów organizatora przetargu. Jej zwieńczeniem jest wybór najatrakcyjniejszej oferty lub zamknięcie przetargu bez dokonania wyboru.

Kryteria oceny ofert

Procedura oceny ofert obejmuje zazwyczaj w pierwszym rzędzie ocenę spełnienia warunków dotyczących posiadanego przez oferentów potencjału (doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, kadrowego, finansowego etc.), o ile warunki takie były wymagane. Następnie dokonuje się oceny merytorycznej i wartościującej ofert . Oferty niezgodne z treścią warunków przetargu odrzuca się lub pozostawia bez rozpoznania, czyli nie dopuszcza do oceny. Oferty niespełniające wymagań formalnych lub obarczone wadą oświadczenia woli, powodującą ich nieważność, uznaje się za bezskuteczne. Natomiast oferty złożone po terminie podlegają zwrotowi. Zapisz się na newsletter! Porady ekspertów oraz nowelizacje Pzp na Twojej skrzynce >>

Kryteria oceny ofert pozwalają na dokonanie wyboru oferty zgodnie z założeniami przetargu (czyli obiektywnie i z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji). W praktyce kryteria mogą dotyczyć ceny albo bilansu innych istotnych właściwości przedmiotu umowy, takich jak parametry jakościowe, termin realizacji umowy, termin gwarancji . Treścią kryteriów oceny ofert mogą być również warunki podmiotowe dotyczące oferenta, jak np. posiadane doświadczenie.

Organizator przetargu może zastrzec w ogłoszeniu, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia, wpłacić organizatorowi wadium w postaci określonej sumy albo odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty . Po zakończonym przetargu wadium podlega zwrotowi, a ustanowione zabezpieczenia wygasają. Jeżeli jednak uczestnik przetargu, pomimo wyboru jego oferty, będzie uchylał się od zawarcia umowy, organizator przetargu będzie mógł zachować pobraną od niego sumę tytułem wadium albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Jeżeli natomiast to organizator przetargu będzie uchylał się od zawarcia umowy, zwycięzca przetargu będzie mógł żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.

Nieprawidłowo przeprowadzony przetarg = nieważność umowy?

Prawidłowość umowy zawartej w drodze przetargu podlega ochronie. Wyrazem tego jest reguła, zgodnie z którą zawarcie umowy po nieprawidłowo przeprowadzonym przetargu może powodować jej nieważność. Wzruszalność umowy z mocą wsteczną służy głównie ochronie wartości, jaką jest uczciwa konkurencja w trakcie postępowania przetargowego.

Powodem unieważnienia zawartej umowy może być fakt, że organizator przetargu, jego zwycięzca lub inny reflektant (albo osoba działająca w porozumieniu z nimi) wpłynął na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Ustawodawca dość ogólnie zdefiniował powody uzasadniające żądanie unieważnienia umowy. Wynika to zapewne z różnorodności okoliczności, jakie mogą występować w ramach poszczególnych przetargów. Ich kazuistyczne ujęcie w przepisie nie byłoby właściwe z punktu widzenia funkcjonalności norm prawnych. Wyliczenie powodów unieważnienia umowy w art. 705 § 1 k.c. tak jak ma to miejsce w art. 146 ust. 1 Prawo zamówień publicznych nie byłoby zasadne również z tego powodu, że przepisy kodeksu cywilnego określają w tym miejscu jedynie kompetencje do żądania unieważnienia umowy, a nie powody jej nieważności z mocy prawa (ex lege), jak w Prawie zamówień publicznych..

Powodem unieważnienia przetargu może być wpływ na jego wynik w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, np. ujawnienie uczestnikowi przetargu treści pozostałych ofert, niedopuszczenie oferty rzekomo spóźnionej lub odwrotnie - dopuszczenie oferty, którą należało odrzucić, czy zaistnienie tzw. zmowy przetargowej. Bez wątpienia naruszeniem przepisów, o których mowa, będzie popełnienie czynu zabronionego, w tym działanie polegające na udaremnianiu lub utrudnianiu przetargu publicznego, wchodzenie w porozumienie z inną osobą i działanie na szkodę organizatora przetargu. Czynem zabronionym jest również rozpowszechnianie, w związku z przetargiem publicznym, informacji lub przemilczanie istotnych okoliczności, mających znaczenie dla zawarcia umowy. Działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami polegać będzie na zachowaniu zgodnym z prawem, ale ze względów społecznych zasługującym na negatywną ocenę (np. udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu opartego na k.c. poprzez zaproszenie do składania ofert członków rodziny kierownika zamawiającego). Oprócz podjęcia działań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami przesłanka uzasadniająca żądanie unieważnienia umowy musi obejmować skutek w postaci wpływu na wynik postępowania.

AUTOR ARTYKUŁUEwaryst Kowalczyk - ekspert APEXnet. Doktor nauk prawnych. Wykładowca, trener, doradca prawny, konsultant głównie w obszarze finansów publicznych i zamówień publicznych.

Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"