Kryterium jakości opinii prawnej

Ponadto wprowadzono art. 91 ust. 2a mówiący: "Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia".

Dotychczas znaczna część zamówień udzielana była przy zastosowaniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. W 2013 i 2012 r. w ten sposób wykorzystano "cenę" aż w 92% postępowań poniżej progów unijnych. W latach 2011 i 2010 było to z kolei 91% postępowań (1). Od kilku lat coraz bardziej krytykowane było powszechne stosowanie "ceny" jako wyłącznego kryterium oceny ofert i wnioskowano o zobowiązanie zamawiającego do różnicowania kryteriów wyboru. Sama "cena" była najprostszym wyborem dla zamawiających, którzy nie musieli później wyjaśniać poprawności wyboru najtańszej oferty. Tymczasem stosowanie tylko kryterium ceny przy nabywaniu zamówień publicznych miało prowadzić w wielu przypadkach do ponoszenia znacznie wyższych kosztów eksploatacji i użytkowania przedmiotu zamówienia oraz obniżenia jakości świadczenia (2).

Obecnie wydaje się, że w znacznej mniejszości przypadków zamawiający będą w stanie wykazać przesłanki z art. 91 ust. 2a, w związku z czym jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert będzie z pewnością szerzej niż dotychczas stosowana "jakość". Kryterium to sprawia często wiele trudności w należytym opisaniu go z powodu jego utrudnionej "mierzalności", czyli możliwości dokładnego opisu zastosowania kryterium. Poniższy przykład pokazuje te trudności oraz reakcję wykonawcy niezadowolonego z opisu kryteriów.

Jakość opinii prawnej

Zamawiający - Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju - prowadziło przetarg nieograniczony na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych (3). W ramach kryteriów oceny ofert zamawiający określił "cenę" z wagą tylko 30%. Poza tym kryteriami były: - "potencjał kadrowy" - 20%, - "jakość opinii prawnej" - 50%.

Punkty za kryterium "jakość opinii prawnej" miały być przyznane w skali punktowej do 50 pkt., na podstawie opinii sporządzonych przez dwóch prawników, którzy byli wyznaczeni przez wykonawcę do uczestnictwa w realizacji zamówienia. Czas sporządzenia opinii to trzy godziny, a temat opinii na podstawie opisu stanu faktycznego podanego przez zamawiającego, którym był opis postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym informacje o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem osoby sporządzającej opinię miała być ocena zachowania zamawiającego w odniesieniu do czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanych w opisie stanu faktycznego. Opinia winna zawierać ocenę stanu faktycznego, wskazanie przepisów, które zostały naruszone i dokładne opisanie w jakim zakresie stan faktyczny był niezgodny z naruszonymi przepisami. Jeżeli stan faktyczny był oceniany w różny sposób z uwagi na rozbieżności w orzecznictwie bądź opiniach Prezesa UZP, opinia miała zawierać przedstawienie rozbieżnych poglądów wraz z jednoznacznym wskazaniem, które rozwiązanie - zdaniem sporządzającego opinię - jest właściwe. W razie stwierdzenia naruszenia przepisów należało też podać, czy i z jaką korektą finansową wiąże się to naruszenie dla opiniowanego postępowania.

Uczestnicy tego "egzaminu" mogli korzystać z wszelkich swoich materiałów (książki, wydruki, programy komputerowe) oraz mieli dostęp do Internetu. Nie wolno było zaś porozumiewać się z innymi osobami w jakikolwiek sposób. Zamawiający zastrzegł sobie prawo rejestrowania obrazu oraz dźwięku w celu udokumentowania procesu sporządzania opinii. Podkryteria

Podkryteria "Jakości opinii prawnej" precyzowały, że każda z dwóch opinii może dostać maksymalnie 7 punktów za poprawność przywołanych w opinii przepisów prawa (kompletność, niezbędność i trafność przywołanych w opinii przepisów prawa, w odniesieniu do stanu faktycznego) oraz 7 punktów za poprawność przywołanego w opinii orzecznictwa oraz opinii Prezesa UZP (wyczerpujące i trafne przywołanie w opinii ww. orzecznictwa lub opinii Prezesa UZP w odniesieniu do oceny stanu faktycznego). Najwięcej, 11 punktów można było otrzymać w ramach podkryterium poprawności i jednoznaczności oceny stanu faktycznego oraz prawidłowości zastosowania tzw., "Taryfikatora" (dokładność i kompleksowość oceny stanu faktycznego oraz jednoznaczność zaprezentowanych wniosków, a także prawidłowość zastosowania "Taryfikatora" w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń).

Zarzuty wykonawców

Wątpliwości wykonawców wzbudziło to, że kryterium jakościowe w postaci opinii prawnych miało być wykonane dopiero po złożeniu ofert, w trakcie swoistego egzaminu przeprowadzonego w siedzibie zamawiającego i pod jego nadzorem. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie w którym zarzucił naruszenie całego szeregu przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego przewidzenie sporządzenia opinii prawnej po upływie terminu składania ofert jest faktycznie przyjęciem trybu udzielenia zamówienia nieznanym ustawie Pzp, bowiem przetarg nieograniczony jest postępowaniem jednostopniowym. Po upływie terminu składania i otwarcia ofert następuje ich ocena z uwzględnieniem wcześniej określonych kryteriów. Nie można więc, zdaniem odwołującego, po terminie otwarcia ofert tworzyć jakichkolwiek dokumentów, które będąc częścią oferty, zostaną ocenione pod względem jednego (i co najważniejsze największego) z kryteriów oceny ofert. W związku z tym skoro wszyscy wykonawcy wytworzą część oferty po upływie terminu ich składania, oferty powinny podlegać zwrotowi.

Odwołujący podnosił, że po otwarciu ofert niedopuszczalne jest wprowadzanie w nich jakichkolwiek zmian w ich treści, poza niezbędnymi poprawkami opisanymi w art. 87 ustawy Pzp, a więc formuła tworzenia opinii prawnej jest niezgodna z prawem.

Podważono wreszcie sam sposób opisu kryterium "jakość opinii prawnej", bowiem zamawiający nie określił jak będzie stopniował przyznawanie punktów za jakość. Przywołanie podstaw prawnych lub orzecznictwa mogło dać po siedem punktów, jednakże nie podano w SIWZ żadnej gradacji przyznawania tejże punktacji. Nie wiadomo więc, na ile dobrze trzeba było powołać się na przepisy prawa i orzecznictwo, aby zdobyć wszystkie 7 punktów, a co należało napisać, by zdobyć 6, 5 lub choćby 2 punkty. Nie określono tego w opisie kryterium, co powodowało jego niemierzalność i uznaniowość, a wykonawcy nie byli w stanie samodzielnie wyliczyć na podstawie swoich ofert, ile powinni otrzymać punktów. Podobnie z podkryterium trzecim, "poprawność i jednoznaczność oceny stanu faktycznego oraz prawidłowość zastosowania "Taryfikatora" ", za które można było zdobyć po 11 punktów.

Odwołujący dotknął jednego z najwrażliwszych elementów kryterium "jakości" - jego utrudnioną "mierzalność", czyli możliwość obiektywnego określenia, ile punktów za dany poziom "jakości" należy przyznać. Zwłaszcza przy wadze 50% kryterium "jakości", bezstronna i obiektywna ocena ma największy wpływ na punktację i wybór oferty. Bez wykazania takiej bezstronności narusza się zasady uczciwej konkurencji, a jak podniósł odwołujący: "() w sytuacji gdy suma punktów przyznanych za opinię stanowi aż 50% ogólnej ceny oferty, subiektywizm oceniającego mógłby w znaczący sposób wpłynąć na wynik postępowania". Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przytoczył kilka tez z orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej. Podsumowując, odwołujący pozwolił sobie na stwierdzenie, że takie sformułowanie opisu kryterium "jakości opinii prawnej" nie gwarantuje, że preferowane przez zamawiającego opinie będą reprezentowały wysoką jakość merytoryczną i posłużą do wyłonienia najlepszego wykonawcy, a brzmienie SIWZ umożliwia celowe działanie na korzyść jednego z wykonawców.

Wyrok KIO

Następujący po otwarciu ofert egzamin jest dozwoloną w prawie prezentacją próbki wiedzy człowieka powołanego w ofercie.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (4) uznając za dopuszczalne takie określenie kryteriów oceny ofert oraz zorganizowanie "egzaminu" dla prawników. Rozstrzygając odwołanie, Izba stwierdziła, iż następujący po otwarciu ofert egzamin jest dozwoloną w prawie prezentacją próbki wiedzy człowieka powołanego w ofercie. Zamawiający zastosował nowatorski sposób weryfikacji prawników, a Izba przyznała mu rację. Opinia prawna napisana po otwarciu ofert została zakwalifikowana przez KIO jako "próbka" o której mowa w § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Uznając taką, swoistą "próbkę" przyszłej, świadczonej usługi za poprawną, Izba odniosła się też do punktacji opinii przyznawanej przez zamawiającego:

"() Izba w omawianej sprawie uznała za prawidłowy opis sposobu oceny ofert w kryterium "jakość opinii prawnej", mimo że kryteria punktacji zostały wskazane w SIWZ w sposób nieostry, zaś zamawiający nie potrafił wyjaśnić, czym będzie się kierował, przyznając za dany element pracy egzaminacyjnej od 0 do 7 punktów. Na pytanie Izby, ile punktów przyzna zamawiający, gdy na cztery poprawnie przywołane przepisy trzy zostaną zastosowane prawidłowo, a jeden nieprawidłowo, zamawiający odpowiedział, że "będzie to przedmiotem indywidualnej oceny komisji przetargowej i uznania, jaką wagę przypisuje on temu uchybieniu" . KIO przyznała słuszność zamawiającemu, że "nie może kazuistyki związanej ze szczegółową oceną opinii prawnej i ewentualnymi w niej błędami rozpisać, ponieważ jeśli wykonawca popełni błąd o doniosłym znaczeniu, to może on determinować dalsze błędy i dyskwalifikować opinię"" (5). KIO uznała jednak, że wskazane by było większe zobiektywizowanie oceny kryterium jakości: "Według KIO "godnym uwagi jest by przed wykonaniem zadania istniało już zabezpieczone i zapieczętowane jego rozwiązanie zawierające wzorzec prawidłowej oceny kazusu" . Tym samym, sprzecznie z przyjętym rozstrzygnięciem, Izba przyznała, że zamawiający miał możliwość precyzyjnego opisania sposobu oceny ofert, a zastosowany w SIWZ mechanizm jest zbyt cenny. Izba nie nakazała jednak zamawiającemu przedsięwzięcia żadnych wymienionych kroków w celu doprecyzowania SIWZ, gdyż odwołujący takich rozwiązań nie zawnioskował " (6).

Wnioski

Kryterium jakości zawsze pociąga za sobą pewien stopień niedookreśloności.

Powyższy przykład nowatorskiego przetargu pokazuje, jak szeroko zamawiający może formułować kryterium jakości (zwłaszcza w zamówieniach na usługi niepriorytetowe, kiedy można posłużyć się kryteriami dotyczącymi właściwości wykonawcy). Faktem jest, że kryterium jakości zawsze pociąga za sobą pewien stopień niedookreśloności, jednak pomimo tego wyżej opisany wyrok można uznać na kontrowersyjny. Jak orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości (7), przy wyborze najkorzystniejszej oferty należy opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach, a zamawiający nie ma nieograniczonej swobody wyboru. Podobnie obszerne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza to stanowisko: - Wyrok o sygn. KIO/UZP 1362/08: "Zasady określania kryteriów oceny ofert ujął w sposób kompleksowy wyrok ETS z dnia 17 września 2002 r. sygn. akt C-513/99, w którym ETS wskazał, że kryteria mają być związane z przedmiotem zamówienia, nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (wybór arbitralny jest zakazany), mają być wskazane w dokumentacji przetargowej i ogłoszeniu o przetargu oraz są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji".

- Wyrok o sygn. KIO 2165/11 - "Podkreślenia wymaga, że kryteria oceny ofert muszą być zaprezentowane w specyfikacji w taki sposób, by wykonawca na ich podstawie był w stanie uzyskać wiedzę, jakie cechy i właściwości oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające na uzyskanie wysokiej pozycji w ramach porównania ofert".

- Wyrok o sygn. KIO 36/14 - "() obok kryteriów wymiernych jak np. cena, okres gwarancji, ilość zużywanej energii, w ramach których mają zastosowanie wyłącznie formuły matematyczne - istnieją kryteria niewymierne stosowane zazwyczaj przy tzw. zamówieniach intelektualnych, jak np. właściwości estetyczne, właściwości funkcjonalne. Na potrzeby takich kryteriów zamawiający dokonuje kwantyfikacji polegającej na stopniowaniu zakresu spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. W tej sytuacji każdy ze stopni w ramach kryterium (lub podkryterium) należy opisać za pomocą wyrazów wartościujących i nadać mu określoną wartość punktową". Powyższe pokazuje, że zbyt wcześnie jeszcze przesądzać, czy zamawiający mogą wzorować się na Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju pod względem takiego, ciekawego ujęcia kryterium jakości i oceniania jej na podstawie dokumentów powstałych, złożonych po upływie terminu otwarcia ofert. Równie łatwo wyobrazić sobie przeciwne wyroki, które większy nacisk położą na wypełnienie obowiązku równego, niedyskryminującego traktowania wykonawców, a niemierzalne kryteria oceny ofert każą jak najdokładniej opisać w sposób wartościujący przyznawanie punktacji. Z drugiej jednak strony może potwierdzą się słowa reprezentanta odwołującego w sprawie KIO 1630/14, że: "Omawiany wyrok oznacza, że wykonawcy powinni być przygotowani na więcej tego typu przetargów. Składanie ofert będzie wymagać większego zaangażowania osobistego wykonawców, a deklarowane umiejętności będą doświadczalnie weryfikowane przed udzieleniem zamówienia." (8)

(1) Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2013 r. http://www.uzp.gov.pl

(2) Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych - Druk sejmowy nr 1653 z 10 lipca 2013 r.

(3) Numer sprawy BDG-V-281-49-MWr/14.

(4) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1630/14).

(5) Anna Prigan - "Można ocenić oferty na podstawie prezentacji mającej miejsce po otwarciu ofert", dostęp 11 września 2014, portal http://www.codozasady.pl

(6) Jak wyżej

(7) Wyrok ETS z 17 września 2002 r. (C-513/99) Concordia Bas.

(8) Anna Prigan, op. cit..

AUTOR ARTYKUŁU Piotr Wiśniewski Ekspert i trener APEXnet. Kierownik Zespołu ds. Prawnych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu. Przygotował i przeprowadził wiele postępowań o udzielenie zamówień publicznych, również o wartości powyżej 20 milionów euro, poddanych kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący stałej komisji przetargowej i komisji roboczych. Pełnomocnik reprezentujący strony przed Krajową Izbą Odwoławczą, doradca, konsultant, autor opinii prawnych dotyczących zamówień publicznych. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. Autor wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych.

 

Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"