Wykluczenie z powodu nieprawdziwych informacji w ofercie

Uregulowania prawne

W momencie, gdy postępowanie przetargowe było wszczęte, czyli w październiku 2011 roku, zasady udzielania zamówień publicznych przez Komisję Europejską regulowane były przez dwa akty prawne: Rozporządzenie Finansowe (1) oraz Zasady Wykonania (2).

Art. 94, ust. 2 lit. b Rozporządzenia Finansowego stanowi:

"Zamówienia nie mogą zostać udzielone kandydatom lub oferentom, którzy w związku z procedurą przetargową:(...)

b) są winni złożenia nieprawdziwych informacji wymaganych przez zamawiającego jako warunek udziału w procedurze przetargowej lub też nie złożą tych informacji".

Powyższy zapis stanowi odzwierciedlenie art. 45 ust. 2, lit. g dyrektywy 2004/18/WE (3):

"Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:(...)

g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy".

Ustawa Pzp, transponująca do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2004/18/WE zawiera analogiczny zapis w art. 24, ust. 3 pkt 3:

"2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:(...)

3) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania".

Widzimy zatem, iż postanowienia Rozporządzenia Finansowego oraz ustawy Pzp mają takie same znaczenie. Dodatkowo, co jest bardzo istotne, milczą one w kwestii czy złożenie "nieprawdziwych informacji' było celowym działaniem oferenta, czy też jego nastąpiło na skutek omyłki bądź niedbalstwa.

Wykluczanie oferentów na bazie art. 24, ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp doczekało się już licznego orzecznictwa zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa rzeczone wykluczenie może mieć miejsca wyłącznie, gdy oferent celowo złożył nieprawdziwe informacje, zaś ciężar udowodnienia celowości działania oferenta spoczywa na instytucji zamawiającej. W praktyce znacząco to utrudnia, jeżeli nie uniemożliwia w praktyce, wykluczenie oferentów podających nieprawdziwe informacje (4).

Tło sprawy

W toku oceny kandydatury Komisja Europejska zażądała od Flying Holding NV, czyli późniejszego powoda, przedłożenia "sprawozdań z rocznego audytu w zakresie bezpieczeństwa i ochrony".

W odpowiedzi na powyższe żądanie Flying Holding NV dostarczył jedynie sprawozdanie z rocznego audytu w zakresie bezpieczeństwa i ochrony za rok 2011 wyjaśniając, iż "Flying Group Lux została utworzona dopiero pod koniec 2008 r. i organy luksemburskiego lotnictwa cywilnego nie sporządziły żadnego rocznego sprawozdania w zakresie bezpieczeństwa i ochrony za lata 2009 i 2010". Zobacz: Omyłka występuje wówczas, gdy zamawiający jest w stanie sam poprawić zaistniały błąd

W odpowiedzi na zapytanie Komisji Europejskiej luksemburski Direction de l'aviation civile (urząd lotnictwa cywilnego) poinformował, że "w latach 2009, 2010 i 2011 przeprowadziła kilka audytów Flying Group Lux, w tym kilka audytów ogólnych, w celu wydania licencji przewoźnika lotniczego oraz przedłużenia ważności tej licencji".

Komisja Europejska poinformowała Flying Holding NV, iż jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, gdyż informacje podane w przedstawionej przez niego dokumentacji nie były "ścisłe, prawdziwe i pełne", bowiem nie wszystkie wymagane dokumenty zostały dostarczone.

Flying Holding NV odwołał się do Komisji Europejskiej od jej uprzedniej decyzji podnosząc, iż niedostarczenie wymaganych dokumentów, oraz podanie informacji, które zostały uznane przez Komisję Europejską za nieprawdziwe wynikało z takiej a nie innej interpretacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu. Niemniej jednak w opinii Komisji Europejskiej "nie istniała żadna niejednoznaczność co do dokumentów, jakie należy dostarczyć", a co za tym idzie odwołanie zostało odrzucone.

W lutym i czerwcu 2012 roku Flying Holding NV złożył do Sądu Unii Europejskiej dwie skargi, które to zostały wspólnie rozpatrzone.

Rozważania Trybunału

Powód zarzucił Komisji Europejskiej, iż w toku badania jego kandydatury przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych określone w Rozporządzeniu Finansowym oraz Zasadach Wykonania zostały złamane. Z perspektywy polskiego czytelnika najistotniejsza jest kwestia wykluczenia z postępowania oferenta, który w jego toku podał nieprawdziwe informacje, na której to skoncentrujemy się w dalszej części niniejszego artykułu.

Kluczową kwestią jest tu stan faktyczny, podsumowany przez Sąd w punkcie 74 orzeczenia, który to ze względu na swoje znaczenie cytowany jest poniżej w całości:

"Po pierwsze, z akt sprawy wynika, że w świetle ww. pisma organów luksemburskich Komisja słusznie stwierdziła, że oświadczenia skarżących były nieprawdziwe. W piśmie z dnia 6 grudnia 2011 r. skarżące stwierdziły bowiem, że w latach 2009 i 2010 nie przeprowadzono żadnego rocznego audytu w zakresie bezpieczeństwa i ochrony w odniesieniu do Flying Group Lux, podczas gdy luksemburski Direction de l'aviation civile w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. wskazał, że w odniesieniu do tych lat zostały sporządzone ogólne sprawozdania dotyczące udzielenia i przedłużenia ważności AOC, zawierające części " bezpieczeństwo " i " ochrona " . Skarżące skądinąd w piśmie z dnia 20 grudnia 2011 r., wysłanym w odpowiedzi na decyzję z dnia 15 grudnia 2011 r., w której oskarżono je o złożenie nieprawdziwych oświadczeń, przyznały, w przeciwieństwie do tego, co utrzymują w swych pismach procesowych (...), że ogólne sprawozdania zawierały dane dotyczące oceny bezpieczeństwa i ochrony rozpatrywanego przedsiębiorstwa lotniczego, ponieważ wskazały, że w załączniku do tego pisma wysłały wspomniane sprawozdania ogólne "z podkreśleniem aspektów dotyczących bezpieczeństwa i ochrony" ".

Widać wyraźnie, iż informacje uzyskane w toku postępowania przetargowego przez Komisję Europejską od organu administracji luksemburskiej, wskazywały na nieprawdziwość oświadczeń powoda złożonych w toku postępowania przetargowego. Dodatkowo Sąd wskazał na rozbieżności pomiędzy pismem powoda do Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011, a pismami procesowymi. To pierwsze wskazywało, że informacje "dotyczące oceny bezpieczeństwa i ochrony" zawarte były w ramach przeprowadzonych audytów ogólnych, podczas gdy pisma procesowe zaprzeczały temu.

Przejdźmy teraz do rozważań Sądu dotyczących obowiązków Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy wykryje ona podanie nieprawdziwych informacji w toku postępowania przetargowego. Rozważania te, zawarte w pkt. 75 orzeczenia, są - ponownie - cytowane w całości:

"Po drugie w przypadku, gdy, tak jak w niniejszej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego i odrzucenie danej kandydatury. Jak bowiem słusznie podkreśliła Komisja podczas rozprawy, pojęcie " nieprawdziwe oświadczenia "odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości".

Punkt 75 stanowi wyraźnie, iż Komisja Europejska ma obowiązek odrzucenia kandydatury w momencie, gdy wykryje, iż w toku postępowania przetargowego podano nieprawdziwe informacje. Dodatkowo Sąd zgodził się z argumentacją Komisji Europejskiej, iż nie ma znaczenia czy nieprawdziwość oświadczenia wynika z celowości czy też niedbalstwa. W momencie, gdy stwierdzono nieprawdziwość oświadczenia nie ma konieczności przeprowadzania śledztwa mającego ustalić przyczyny rzeczonej nieprawdziwości. Zobacz: Nowa Ustawa Prawo Zamówień Publicznych

Podsumowanie

W opinii autora nie sposób się nie zgodzić z wyrokiem Sądu. Zapisy Rozporządzenia Finansowego stanowią jasno, jaka sankcja przewidziana jest w momencie podania nieprawdziwych informacji. Dodatkowo powyższe zapisy nie rozróżniają "umyślnego" od "nieumyślnego" podania nieprawdziwych informacji, jak również nie różnicują sankcji w zależności od stopnia "umyślności" podania nieprawdziwych informacji.

Wydaje się to jak najbardziej słuszne. W jaki sposób Komisja Europejska, czy też jakakolwiek inna instytucja zamawiająca, mogłaby dowieść - jeżeli ciężar dowodu spoczywałby na niej - iż oferent umyślnie podał nieprawdziwe informacje celem wygrania postępowania przetargowego? W takiej sytuacji zapis umożliwiający wykluczenie oferentów z powodu podania nieprawdziwych informacji pozostawałby martwym, papierowym zapisem.

Orzeczenie Sądu Unii Europejskiej w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 nie jest wiążące ani dla KIO, ani dla polskich sądów powszechnych. Jednakże warto się z nim zapoznać, gdyż pokazuje on kompletnie inną interpretację zapisów dyrektywy 2004/18/WE dotyczących sankcji wykluczenia za podanie nieprawdziwych informacji. Wydaje się, iż interpretacja Sądu Unii Europejskiej lepiej odzwierciedla intencję legislatora unijnego oraz w większym stopniu chroni interesy zarówno instytucji zamawiających, czyli de facto podatników, jak i uważnych i uczciwych oferentów, którym nie zdarza się "nieumyślne podanie nieprawdziwych informacji".

* * *

Opinie zawarte w ramach niniejszego artykułu należą wyłącznie do autora, i nie powinny być utożsamiane z opiniami ani z oficjalnym stanowiskiem Komisji Europejskiej.

(1) Rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.Urz. UE L248, s.1), z późniejszymi zmianami

(2) Rozporządzenie Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia finansowego (Dz.Urz. UE L357, str. 1), z późniejszymi zmianami.

(3) Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ma na celu harmonizację określonych elementów procedur udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, tom 7, s. 132).

(4) Czego dowodzi Grzegorz Mazurek w artykule zatytułowanym "Czy orzecznictwo chroni zamawiających przed nieprawdziwymi informacjami składanymi przez wykonawców?" opublikowanym w majowo-czerwcowym wydaniu Zamawiającego.

 

AUTOR ARTYKUŁU Zbigniew Raczkiewicz Doktor nauk ekonomicznych specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych. Szef sektora przetargów Urzędu Publikacji Unii Europejskiej.

 

Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"