Konsekwencje upadłości wykonawcy

Istnieją dwa sposoby (kierunki) prowadzenia postępowania upadłościowego. Jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika, sąd ogłasza upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu (upadłość układowa) . Jednakże, w razie gdy brak jest podstaw do ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, ogłasza się upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika (upadłość likwidacyjna) .

Ogłoszenie upadłości jako podstawa wykluczenia wykonawcy

Jeżeli spojrzeć na upadłość wykonawcy oczyma zamawiającego, można dokonać podziału na upadłość, która nastąpiła przed udzieleniem zamówienia oraz upadłość, która nastąpiła po jego przyznaniu. W pierwszym przypadku kluczowe znaczenie będzie miał art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono. Wyjątkiem jest tutaj sytuacja wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. Ratio legis przywołanego przepisu jest zabezpieczenie zamawiającego przed wykonawcami, którzy ze względu na ich sytuację (otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości) nie dają rękojmi, że wykonają powierzone im zamówienie publiczne.

Analiza treści przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że o ile otwarcie likwidacji wykonawcy zawsze będzie stanowiło podstawę do jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o tyle w przypadku ogłoszenia upadłości, jak już wskazano, nie zawsze tak się stanie. Stosownie do treści art. 52 ustawy PUiN do ogłoszenia takiego dochodzi w dniu, w którym sąd wyda postanowienie o ogłoszeniu upadłości. Postanowienie takie podaje się następnie niezwłocznie do publicznej wiadomości przez obwieszczenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz opublikowanie w dzienniku o zasięgu lokalnym. Tak więc dzień, w którym zostaje wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości jest dniem, w którym materializuje się określona w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że postanowienie o ogłoszeniu upadłości nie musi być prawomocne, aby zachodziła podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z drugiej jednak strony skoro obowiązek wykluczenia wykonawcy materializuje się dopiero z chwilą ogłoszenia upadłości, tj. w dniu, w którym zostanie wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości, to samo złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie stanowi jeszcze podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na stanowisku takim stoi również Krajowa Izba Odwoławcza (KIO), która w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1185/13, wyjaśniła, że art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy, którego upadłość została ogłoszona, przez co należy rozumieć ogłoszenie takiego stanu przez właściwy sąd. Z punktu widzenia przepisów wskazanej ustawy kwestia zaistnienia przesłanek do złożenia wniosku o upadłość nie ma znaczenia, a rozstrzygające w tym zakresie jest formalne ogłoszenie upadłości. Zobacz: Omyłka występuje wówczas, gdy zamawiający jest w stanie sam poprawić zaistniały błąd

Jak wynika z badań średni czas trwania postępowania upadłościowego wynosi od 624 do 851 dni.

Spoczywający na zamawiającym obowiązek wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego ogłoszono upadłość istnieje również w całym okresie pomiędzy wydaniem przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości a uprawomocnieniem się postanowienia o zawarciu układu. Okres ten może być znaczny albowiem, jak wynika z badań przeprowadzonych przez Sylwię Morawską, średni czas trwania postępowania upadłościowego (od dnia ogłoszenia upadłości do dnia umorzenia lub ukończenia postępowania) wynosi od 624 do 851 dni (1). Bez wątpienia okres ten jest dla wykonawcy w znacznej mierze okresem straconym na rynku zamówień publicznych. Obowiązek wykluczenia wykonawcy, w stosunku do którego ogłoszono upadłość istnieje również w sytuacji, gdy co prawda dojdzie do zawarcia prawomocnego układu, ale układ ten przewiduje zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku upadłego. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia, albowiem traci on swój majątek poprzez jego upłynnienie albo przejęcie przez wierzycieli. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wiarygodnym jest zaś ten upadły wykonawca, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ prawomocnie zatwierdzony postanowieniem sądu, nieprzewidujący likwidacji majątku. Taki wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ogłoszenie upadłości po złożeniu oferty

Warto również przez chwilę zastanowić się nad sytuacją, w której do ogłoszenia upadłości dojdzie już po złożeniu oferty przez wykonawcę. Odnosząc się do tego zagadnienia Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pt. Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnił, że zamawiający, co do zasady, dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tylko raz w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że zostaną ujawnione okoliczności przeciwne, wówczas ma obowiązek, aż do faktycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponownie zbadać sytuację podmiotową danego wykonawcy, ale tylko w zakresie tego warunku, którego dotyczą nowo powzięte informacje (2). Podobny pogląd został wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12. Izba wyjaśniła najpierw, że co do zasady zamawiający prowadzący postępowanie zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania wniosków lub ofert. Niemniej podkreśliła jednak, iż ustawa Pzp w żadnym miejscu nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO zasadność takiej weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu z uwagi na przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika przede wszystkim z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak zasada konkurencyjności, równego traktowania i przejrzystości postępowania. Zasad tych zamawiający, jak również wszyscy uczestnicy postępowania, zobowiązani są przestrzegać na każdym etapie postępowania, a ich naruszenie prowadzi do jego wadliwości. Jeżeli zatem w toku postępowania zamawiający stwierdzi, iż zachodzą przesłanki obligujące go do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, zobowiązany jest to uczynić. Artykuł 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp statuują bowiem bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia stosownych działań w sytuacji, gdy stwierdzi on, że zaktualizowały się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty.

Co więcej obowiązek taki istnieje również w sytuacji, gdy upadłość dotyczy tylko jednego z członków konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano w przywołanej powyżej opinii Prezesa UZP, jeżeli w stosunku do jednego z członków konsorcjum zostanie wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości po złożeniu oferty przez dane konsorcjum, wówczas zamawiający ma obowiązek jego wykluczenia. W przypadku postępowań dwuetapowych, ogłoszenie upadłości członka konsorcjum przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jednocześnie po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wpływa na możliwość skutecznego złożenia oferty, jeśli konsorcjum wykluczy ze swojego składu upadłego, chyba że wyłączenie upadłego członka z konsorcjum spowoduje, że podmiot ten nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

Ustawa Pzp w żadnym miejscu nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy.

Skutki ogłoszenia upadłości po udzieleniu zamówienia

Przechodząc do analizy skutków upadłości wykonawcy, która nastąpiła po udzieleniu zamówienia (w trakcie realizacji umowy) w pierwszej kolejności należy wskazać, że stosownie do treści art. 83 ustawy PUiN nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. W konsekwencji, gdyby strony umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowiły, że w przypadku upadłości wykonawcy dojdzie do rozwiązania łączącej ich umowy to takie postanowienie byłoby z mocy prawa nieważne. Podobnie ocenić należy klauzulę o treści "zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w przypadku ogłoszenia upadłości wykonawcy". Jak wskazuje się w piśmiennictwie, art. 83 ustawy PUiN jest wyrażonym wprost zakazem stosowania klauzul zabezpieczających przed niewypłacalnością, przyjętym w myśl zasady, iż po ogłoszeniu upadłości stosunki prawne łączące upadłego z innymi osobami są regulowane przepisami Prawa upadłościowego i naprawczego (3). Zobacz: Wykluczenie z powodu nieprawdziwych informacji w ofercie

Jednocześnie art. 84 ust. 1 ustawy PUiN zawiera klauzulę generalną stanowiącą, że postanowienie umowy, której stroną jest upadły, uniemożliwiające albo utrudniające osiągnięcie celu postępowania upadłościowego jest bezskuteczne w stosunku do masy upadłości. W tym miejscu warto przypomnieć, że celem postępowania upadłościowego jest zaspokojenie wierzycieli w możliwie jak najwyższym stopniu, a cel ten może być osiągnięty bądź w drodze likwidacji majątku upadłego, bądź w drodze układu. Zatem postanowienia umowne, które uniemożliwiają lub tylko utrudniają osiągnięcie tego właśnie celu są bezskuteczne wobec masy upadłości. W związku z powyższym za bezskuteczne wobec masy uznaje się przykładowo następujące postanowienia: zastrzeżenie umowne dotyczące zakazu zbywania wierzytelności należnej upadłemu, umowne prawo pierwokupu ustanowione na składnikach mienia upadłego, umowne ograniczenia dotyczące możliwości zbywania składników mienia upadłego, np. udziałów w spółce z o.o. (art. 182 k.s.h.), umowy na rzecz osób trzecich (pactum in favorem tertii), którymi świadczenie należne upadłemu miałaby otrzymać osoba trzecia. Kolejnym skutkiem ogłoszenia upadłości jest to, że syndyk może zdecydować, czy dojdzie do wykonania zobowiązania upadłego, czy też do odstąpienia od umowy. Artykuł 98 ust. 1 ustawy PUiN stanowi bowiem, że jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały wykonane w całości lub w części, syndyk może wykonać zobowiązanie upadłego i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić. Stosownie zaś do treści art. 487 § 2 k.c. umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Taki charakter mają co do zasady umowy zawierane w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.

Syndyk może więc żądać od zamawiającego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która łączy go z upadłym wykonawcą. Syndyk może również od umowy takiej odstąpić, ale tylko wtedy, gdy wynikające z niej zobowiązania nie zostały wykonane w całości albo w części. Jeżeli więc jedna ze stron wykonała swe zobowiązanie tylko częściowo, a druga nie wykonała swego świadczenia wcale, to co do wykonanej części syndyk nie może odstąpić od umowy, lecz może żądać spełnienia odpowiedniej części świadczenia wzajemnego, jeżeli to upadły częściowo wykonał swe zobowiązanie . Nie sprzeciwia się to możliwości odstąpienia przez syndyka od niewykonanej części świadczenia podzielnego.

Upadłość członka konsorcjum

Na koniec warto również pochylić się nad sytuacją, gdy upadłość dotknie jednego z członków konsorcjum. Wówczas zastosowanie znajdzie art. 141 ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kształtując w ten sposób odpowiedzialność wykonawców przepis ten w sposób zasadniczy chroni interesy zamawiającego. Jest to tzw. solidarność bierna , która stosownie do treści art. 366 § 1 k.c. polega na tym, że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników jednocześnie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Jak wskazano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08, ogłoszenie upadłości jednego z dłużników solidarnych, a nawet ostateczna jego likwidacja, nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo dochodzić od nich realizacji zamówienia w pełni.

Podsumowanie

Jak widać ogłoszenie upadłości ma istotny wpływ na pozycję wykonawcy na rynku zamówień publicznych. Pozwala mu co prawda do końca zrealizować udzielone już zamówienia, ale zwykle uniemożliwia mu dalsze ofertowanie do sektora publicznego. O ile zasadniczo jest to uzasadnione, o tyle można się zastanawiać, czy w pełni racjonalne jest takie wykluczenie w sytuacji, w której prowadzona jest jeszcze upadłość, a nie doszło do prawomocnego zatwierdzenia układu. Biorąc pod uwagę jej charakter, ma ona doprowadzić do pełnej wypłacalności upadłego i pomóc mu po restrukturyzacji zadłużenia powrócić na właściwy rynek w warunkach konkurencyjności. Odcięcie go od zamówień publicznych może niejednokrotnie uniemożliwić realizację tego celu, w szczególności w branżach, w których świadczenie usług opiera się właśnie na ofertach z sektora publicznego.

(1) Ministerstwo Sprawiedliwości, Rekomendacje Zespołu Ministra Sprawiedliwości ds. nowelizacji Prawa upadłościowego i naprawczego, Warszawa 2012.

(2) http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2385 , dostęp 25.10.2014 r.

(3) A. Jakubecki, Komentarz do art. 83 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze, [w:] A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i Naprawcze. Komentarz, wyd. III: 2011, LEX nr 95992.4.

(4) A. Jakubecki, Komentarz do art. 84 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze, op. cit.

(5) Ibidem.

AUTOR ARTYKUŁUKonrad Majewski Prawnik, ekspert z zakresu prawa zamówień publicznych, partnerstwa publiczno-prywatnego, prawa antymonopolowego, warunków kontraktowych FIDIC, redaktor budujwprawie.pl.Kamil Stolarski Doradca prawny z M&S Doradcy Strategiczni, redaktor naczelny budujwprawie.pl, doktorant na Wydziale Prawa i Administracji UJ, kierownik projektu finansowanego przez Narodowe Centrum Nauki.

 

Artykuł pochodzi z najnowszego numeru dwumiesięcznika "Zamawiający"