Opóźnienie a zwłoka

 Kara za zwłokę w realizacji zamówienia publicznego.

Jednym z zapisów stosowanym przez zamawiających w umowach w sprawach zamówień publicznych jest zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia. Definicję zwłoki zawiera przepis art. 476 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela (zamawiającego). Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik (wykonawca) odpowiedzialności nie ponosi. Z powyższego przepisu wynika, iż zwłoka ma charakter zawinionego opóźnienia w niedotrzymaniu terminu spełniania świadczenia – czyli niewykonania zamówienia publicznego w terminie wynikającym z zawartej umowy. Konsekwencją powyższego jest możliwość skutecznego kwestionowania przez wykonawcę zasadności naliczenia kary umownej, jeżeli wykaże, iż niedotrzymanie terminu umownego nastąpiło na skutek okoliczności od niego niezależnych. Mogą to być zarówno okoliczności leżące po stronie zamawiającego (np. brak udostępnienia frontu robót lub dostarczenia dokumentacji projektowej) jak również okoliczności niezależne zarówno od wykonawcy jak i od zamawiającego.

Istotna jest natomiast okoliczność, iż zgodnie z przepisem art. 6 k.c. ciężar udowodnienia braku odpowiedzialności spoczywa na wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego. Najczęściej więc po naliczeniu kary umownej i przesłaniu stosownej noty obciążeniowej (często z oświadczeniem o potrąceniu kwoty kary umownej z częścią wynagrodzenia należnego wykonawcy) strony wchodzą w spór sądowy.

Kara za opóźnienie w realizacji zamówienia publicznego.

Niejednokrotnie zamawiający kształtuje postanowienia umowy w ten sposób, iż wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej na rzecz zamawiającego z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia publicznego. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. opóźnieniem prostym, które obciąża wykonawcę niezależnie od przyczyn powstania tego opóźnienia. Zastrzeżenie takie jest dopuszczalne na podstawie przepisu art. 473 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Mając na uwadze, iż zasadą odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest odpowiedzialność za zwłokę, przyjęcie w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie stanowi rozszerzenie jego odpowiedzialności i wymaga precyzyjnego wskazania.

W takim przypadku zasadniczo wykonawca ponosi odpowiedzialność za każde opóźnienie w realizacji zamówienia publicznego. Jednakże również w tym przypadku wykonawca dysponuje pewnym instrumentarium prawnym, które pozwala mu skutecznie wybronić się przed zapłatą kary umownej, a względnie jej zmniejszeniem. Po pierwsze, orzecznictwo sądowe stoi na stanowisku, iż nawet zastrzeżenie tzw. opóźnienia prostego nie daje podstaw do naliczenia kar umownych wykonawcy, jeżeli nieterminowe wykonanie umowy byłoby wynikiem okoliczności leżących po stronie zamawiającego (por. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 6 października 2010 roku, sygn. akt: II CSK 180/10). Przykładem takich okoliczności może być w szczególności zlecenie dodatkowych prac wykonawcy przez zamawiającego, na skutek których nie jest możliwe wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego w pierwotnie ustalonym terminie.

                                                                                                Autor: Marek Okniński