Jaki wpływ na zamówienia publiczne ma wojna w Ukrainie?

Wojna, tocząca się za wschodnią granicą Rzeczypospolitej Polskiej, ma niebagatelny wpływ na rynek krajowych zamówień publicznych. Skutkami konfliktu zbrojnego na skalę niespotykaną w tej części Europy od wielu lat, są zdarzenia takie jak m.in. przerwanie łańcuchów dostaw, problemy kadrowe wykonawców, wzrost cen towarów i usług, brak podwykonawców. Uczestnicy rynku zamówień publicznych, po pandemii COVID-19, mierzą się więc z następnymi problemami mogącymi zachwiać ich pozycję. Czy w obliczu obecnej sytuacji możliwe jest dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego?

Ten artykuł ma na celu wskazanie możliwych kierunków zmiany stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w zaistniałych okolicznościach, umożliwiających dostosowanie praw i obowiązków stron do obecnej sytuacji rynkowej. Założeniem dla poczynionych rozważań jest istnienie woli dokonania modyfikacji stosunku prawnego przez podmioty zainteresowane – zamawiającego i wykonawcę.

Specyfika umowy w sprawie zamówienia publicznego

Zamówienie publiczne jest szczególną umową, której podstawowym zadaniem jest realizacja szeroko rozumianego interesu publicznego. W związku z tym z jednej strony to zamawiający jako „reprezentant" państwa ma większy wpływ na treść umowy. Jest bowiem odpowiedzialny za przygotowanie istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy uwzględnieniu podstawowego celu po jego stronie, jakim jest zaspokojenie własnych potrzeb zakupowych.

Z drugiej strony przy udzielaniu zamówień niezbędne jest tu zapewnienie równych szans wykonawcom, co ustawodawca wyraził w szczególności przez ustanowienie podstawowych zasad obowiązujących podczas procesu zakupowego – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ustawowe ograniczenia dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego

Konsekwencją takiego stanu rzeczy są ustawowe ograniczenia dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11. września 2019 r. „Prawo zamówień publicznych" (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 j.t., zwanej dalej: „PZP"). Modyfikacja warunków umownych (takich, jak na przykład zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, zmniejszenie zakresu zamówienia) mogłaby bowiem prowadzić do uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w procesie zakupowym. Na gruncie PZP ograniczeniu podlega zatem zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 ustawy z dnia 23. kwietnia 1964 r. „Kodeks cywilny" (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t.), dalej jako: „KC", zezwalająca na modyfikację umowy w przypadku, gdy treść lub cel zmiany nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.

W świetle treści art. 454 ust. 1 PZP, istotna zmiana zawartej umowy (w sprawie zamówienia publicznego) wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja istotnej zmiany umowy została zawarta w art. 454 ust. 2 PZP. Natomiast wyjątki od zasady niezmienności umowy w sprawie zamówienia publicznego ustawodawca uregulował m.in. w art. 455 PZP.

Punktem wyjścia dla rozważań o dopuszczalności wprowadzenia istotnej zmiany w jakiejkolwiek umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w reżimie PZP, niezależnie od przyczyny potrzeby modyfikacji, powinien być przywołany wyżej przepis art. 455 PZP.

Zmiana umowy - sytuacje przewidziane w dokumentach zamówienia (art. 455)

W związku z konfliktem zbrojnym w Ukrainie na szczególną uwagę zasługują dwie przesłanki uprawniające do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, które wynikają z art. 455 ust. 1 i są określone w punktach 1 i 4.

Pierwsza z przesłanek warunkujących dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego odwołuje się do sytuacji przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W praktyce zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP wymaga analizy postanowień umowy odnoszących się do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niejednokrotnie, z uwagi na obowiązki wynikające z przepisów PZP w zakresie obowiązkowych klauzul umownych dotyczących zmiany umowy (przykładowo można wskazać na treść art. 436 pkt 4 lit. b) oraz art. 439 PZP), w umowie w sprawie zamówienia publicznego przewidziana jest rozbudowana regulacja dotycząca możliwości zmiany umowy.

Rozważając dopuszczalność modyfikacji stosunku prawnego wynikającego z udzielonego zamówienia publicznego, zasadne jest zatem wnikliwe prześledzenie treści obowiązującej umowy w tym zakresie i rozważenie, czy zaistniały przesłanki wskazane w samej treści umowy, które uprawniają do wprowadzenia oczekiwanych zmian.

Jednocześnie z uwagi na mnogość sytuacji faktycznych a także odmienność treści poszczególnych umów w sprawie zamówienia publicznego, niezwykle trudne jest wskazanie abstrakcyjnych okoliczności, w których dopuszczalna będzie zmiana konkretnej umowy. Niemniej warto wskazać, że w zaistniałej sytuacji wysoce prawdopodobna wydaje się możliwość skorzystania z klauzuli dotyczącej siły wyższej, powszechnie występującej w umowach w sprawie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie sądów powszechnych siłę wyższą definiuje się, jako „zdarzenie zewnętrzne w stosunku do ruchu przedsiębiorstwa, o charakterze nadzwyczajnym, przejawiającym się w nieznacznym stopniu prawdopodobieństwa jego wystąpienia oraz o charakterze przemożnym, polegającym na niemożności jego „opanowania" i zapobieżenia jego skutkom na istniejącym w danej chwili poziomie rozwoju wiedzy i techniki" (Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2019 r., sygn. akt: IV CSK 129/18).

Jako przykład sytuacji, w której dochodzi do zaistnienia siły wyższej wprost wymieniane są działania wojenne. Jeżeli zatem w umowie w sprawie zamówienia publicznego przewidziano klauzulę siły wyższej, warto rozważyć możliwość zmiany umowy w oparciu o postanowienia w tym zakresie. Konieczne w takim przypadku będzie stwierdzenie, że wspomniana klauzula uprawnia do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także, że zdarzenia postrzegane jako siła wyższa mają wpływ na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zastrzec przy tym należy, że w praktyce postanowienia umowne dotyczące siły wyższej niejednokrotnie wymagają dochowania od strony powołującej się na jej wystąpienie stosownych aktów staranności, a sama umowa może nie przewidywać w ramach stosownej klauzuli uprawnienia do zmiany umowy, a przykładowo jedynie czasowe wstrzymanie jej wykonywania.

Zmiana umowy - obowiązkowa klauzula waloryzacyjna w zamówieniach publicznych (art. 439 PZP)

Dodatkowo w przypadku umów, w odniesieniu do których zastosowanie znajduje art. 439 PZP (obowiązkowo – umowy, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy, dobrowolnie – inne umowy w sprawie zamówienia publicznego) można rozważyć zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej określonej w tym przepisie.

W takim przypadku konieczne byłoby stwierdzenie zaistnienia okoliczności wskazanych w samej treści klauzuli waloryzacyjnej i wymienionych w konkretnej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie art. 439 PZP ograniczone jest siłą rzeczy jedynie do zmian związanych ze zmianą wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Niemniej klauzula ustanowiona w umowie w oparciu o treść tego przepisu może okazać się pomocna dla redukcji obciążeń wykonawcy związanych ze zmianą cen towarów i usług.

Zmiana umowy - okoliczności niemożliwe do przewidzenia (art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP)

Kolejną rozważaną podstawą do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego może być art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP odnoszący się do okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zgodnie z przywołanym przepisem jego zastosowanie wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:

• zaistnienia zmiany okoliczności (wymagającej stwierdzenia, że obecna sytuacja jest odmienna od tej, która istniała w chwili zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego, dodatkowo w praktyce konieczne jest zidentyfikowanie konkretnych zdarzeń świadczących o zmianie okoliczności, takich jak przykładowo przerwanie łańcuchów dostaw towarów, czy też problemy kadrowe wykonawców),
• wystąpienia konieczności zmiany umowy (rozumianej jako zaistnienie wpływu zmiany okoliczności na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego - por. w tym zakresie także stanowisko wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp"),
• stwierdzenia, że zmiana okoliczności spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (w ocenie autora, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, za okoliczności niemożliwe do przewidzenia można uznać działania wojenne, o ile okoliczność ta ma wpływ na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego – por. w tym zakresie także stanowisko wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp"),
• zmiana okoliczności nie może prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy (przykładowo zmiana nie może prowadzić do uznania, że pierwotnie zamawiane dostawy w świetle cech definicyjnych określonych w przepisach PZP powinny zostać uznane za roboty budowlane),
• wzrost cen spowodowany wartością umowy spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy (rozumianej jako wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonej w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  - por. w tym zakresie Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, s. 1216).

"Bagatelna" zmiana umowy – art. 455 ust. 2 PZP

Na marginesie należy wskazać, że z treści art. 455 ust. 2 PZP wynika możliwość dokonania tzw. „bagatelnej" zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do brzmienia przywołanego przepisu, dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10proc. wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15proc., w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Rozwiązania alternatywne

Jeżeli strony stosunku prawnego stwierdzą, że zaistniałe okoliczności nie uprawniają do jego zmiany zgodnie z treścią art. 455 PZP, mogą rozważyć zastosowanie innych mechanizmów. Jako rozwiązania alternatywne w stosunku do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, które mogą okazać się pomocne przy dostosowaniu warunków wykonywania umowy do zmienionej sytuacji rynkowej, wynikającej z zaistnieniem konfliktu zbrojnego w Ukrainie, można rozważyć dodatkowo (w zależności od zaistniałych okoliczności faktycznych) zastosowanie następujących instytucji prawnych:

• zawarcie porozumienia dotyczącego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego – ogólna możliwość rozwiązania jakiejkolwiek umowy wywodzona jest na gruncie przepisów KC z treści art. 3531, który to przepis ustanawia zasadę swobody umów, ponadto dopuszczalność zawarcia takiego porozumienia w sprawie można wywnioskować z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1876/09, czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 754/08 - odnoszący się do dopuszczalności zastrzeżenia prawa jednostronnego wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zastrzec przy tym, że stanowisko przeciwne, wskazujące na niedopuszczalność zawarcia takiego porozumienia, zostało wyrażone przykładowo w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO/KD 39/20).
• skorzystanie z możliwości zawarcia ugody dotyczącej umowy w sprawie zamówienia publicznego – rozwiązanie może okazać się szczególnie pomocne dla wykonawcy w przypadku, w którym zamawiający nie dostrzega potrzeby dokonania zmiany umowy – obecna regulacja PZP zawiera w art. 591 – 595 przepisy wskazujące na możliwość pozasądowego rozwiązania sporu wynikającego z realizacji zamówienia publicznego na wniosek jednej ze stron umowy w sprawie zamówienia.

Niewykluczone jest też podjęcie przez ustawodawcę kolejnych kroków, mających na celu dostosowanie stanu prawnego do obecnej sytuacji, związanej z wojną w Ukrainie.
Obecne działania doprowadziły m.in. do uchwalenia ustawy z dnia 12. marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz. U. poz. 583), która przewiduje m.in. szereg wyłączeń stosowania przepisów PZP. Z kolei ingerencja ustawodawcy w przepisy dotyczące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego miała miejsce ustawą z dnia 2. marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 j.t.). Treść art. 15r ust. 4 tej ustawy odnosi się do obowiązku umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy. Nie można zatem wykluczyć, że podobne rozwiązania zostaną wprowadzone w związku z wojną w Ukrainie.