Tajemnica przedsiębiorstwa - czy można ją wprowadzić w każdej chwili?

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej[1], w odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. W uzasadnieniu swojego stanowiska składy orzekające argumentują, że „w przypadku składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert, właściwym momentem do uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest chwila składania wyjaśnień. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni – z ostrożności – do zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa".

Jednocześnie warto przypomnieć, że zamawiający jest każdorazowo zobowiązany do weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia takiej tajemnicy – w wyroku z 21 listopada 2019 r., KIO 2263/19, Izba potwierdziła przyjmowaną powszechnie interpretację, że badanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. W każdej sytuacji, gdy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo – zamawiający jest zobowiązany do odtajnienia tych informacji, bez wzywania wykonawcy do dalszych wyjaśnień.

Wobec powyższego, jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy PZP ochrony. Tym samym jeżeli wykonawca składając ofertę nie zastrzegł jej dokumentów jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może skorzystać z dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy PZP dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów przekazywanych zamawiającemu np. w odpowiedzi na otrzymane wezwanie. Ważne aby wraz z zastrzeżeniem spełnić formalne wymogi określonego w art. 18 ust.3 Prawa zamówień publicznych.

 Autor: Marek Okniński

[1] patrz: wyrok KIO z dnia 19 września 2018 r., KIO 1779/18 czy wyrok z 23 sierpnia 2019 r., KIO 1546/19