Postępowanie krajowe na usługę cateringową

Odpowiedź

Prawo zamówień publicznych umożliwia wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Ponadto w odniesieniu do usług i warunków dotyczących (między innymi) doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Wyjaśnienie

Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Ze zobowiązania tego powinny w sposób wyraźny wynikać:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3) uczestnictwo oraz zakres realizowanych usług, jakie wykona podmiot udostępniający swoje doświadczenie niezbędne do wykonania tych usług.

Do kiedy można powoływać się na zasoby innych podmiotów

Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

W zakresie podwykonawstwa usług, zgodnie z Pzp, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.

W mojej ocenie, w omawianym przypadku, rozważając prawidłowość złożonej oferty, należy odnieść się do całości jej treści i załączonych do niej oświadczeń, w kontekście powyższych regulacji.

Wykonawca, który polegałby na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, powinien złożyć wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeżeli więc do oferty nie dołączono zobowiązania ani innego dokumentu o przywołanej powyżej treści, należy stwierdzić, że wykonawca nie będzie posługiwał się zasobami podmiotu trzeciego a warunki spełnia osobiście. Fakt ten został również potwierdzony przez wykonawcę w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które jako jedyne załączył do złożonej oferty. Zamawiający jest więc w stanie na podstawie złożonej oferty ustalić „Czy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego czy warunki spełnia osobiście".

Weryfikacja spełnienia warunków udziału

Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B ustawy Pzp, będzie mogło nastąpić dopiero w przypadku, kiedy na etapie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca nie spełni ich samodzielnie. Na tym etapie, nie będzie on bowiem uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich.

Żądanie wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, według utartych już interpretacji, ma przeważnie charakter informacyjny. Inna wagę przyjmą te informacje jeżeli zamawiający ustanowił w dokumentach zamówienia kluczowy zakres, który powinien wykonać samodzielnie składający ofertę (art. 60 Pzp). Wykonawca winien wówczas, w złożonej ofercie zadeklarować, które części zamówienia, zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom. Treść tej deklaracji będzie stanowiła oświadczenie o sposobie realizacji zamówienia, które podlega badaniu przez zamawiającego pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Przypadek wskazania w ofercie zastrzeżonego zakresu do wykonania przez podwykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty, jako sprzecznej z warunkami zamówienia.

W mojej ocenie zamawiający może więc w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, wyjaśnić treść oferty w zakresie brakujących informacji o podwykonawstwie, jeżeli nie zastrzegł w trybie art. 60 Pzp kluczowych części zamówienia. Natomiast w przeciwnym przypadku, jeżeli zastrzegł osobiste wykonanie jakiejś części, a złożona oferta nie zawiera żądanych informacji w zakresie podwykonawstwa, nie ma możliwości jej wyjaśnienia ani uzupełnienia. Oferta nie zawierająca oświadczenia o sposobie realizacji zamówienia, które podlega badaniu przez zamawiającego pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia, podlega odrzuceniu, jako sprzeczna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Pozyskanie brakujących informacji byłoby według mnie dokonaniem zmiany w treści oferty, co jest sprzeczne z art. 223 ust. 1 Pzp.

Podstawa prawna

art. 118, art. 223 ust. 1, art. 226, art. 462 ust. 1 i ust. 2 Ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710)

* Iwona Bujak – praktyk z wieloletnim doświadczeniem w stosowaniu Prawa zamówień publicznych (od 1994r.), pracownik wydziału zamówień publicznych jednej z największych instytucji zamawiających w Polsce