Tajemnica przedsiębiorstwa a wyjaśnienia ceny - strategie cenowe w zamówieniach publicznych

Z ww. przepisu wynika również, że wykonawca nie jest uprawniony do zastrzeżenia informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp, w tym m.in. informacji o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Jeżeli więc zastrzeżenie obejmowało dane umieszczone w formularzu cenowym, podlegające ocenie w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, to co do zasady nie mogło być skuteczne, ponieważ znajdujące się tam informacje odnoszą się do ceny oferty, której nie można utajnić (wyrok KIO z dnia 2 września 2022 r., KIO 2158/22). Powyższe stanowi pierwszą istotną kwestię, którą należy wziąć pod uwagę dokonując zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przewidziane w ustawie Pzp

W celu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, w rozumieniu rt.. 11 ust. 2 Uznk, musi dojść do wykazania łącznego ziszczenia się następujących przesłanek:

1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

3) podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Choć z wyżej przytoczonych przepisów wynika, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno powodować istotnych problemów, aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że w praktyce czynność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga znacznie większego zaangażowania ze strony wykonawcy dokonującego zastrzeżenia informacji.

Problematyka prawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa była między innymi przedmiotem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2023 r sygn.ygn. akt: 3533/22, którego uzasadnienie daje kilka istotnych wskazówek co do kwestii, na które Izba aktualnie zwraca uwagę oceniając skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kluczowe aspekty prawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Konkretyzacja zastrzeganych informacji

Po pierwsze, że zgodnie z przepisem art. 18 ustawy Pzp zasadą jest jawność postępowania. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być interpretowane rozszerzająco. W związku z powyższym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać skrupulatnie przygotowane. Nawet w przypadku uwzględnienia prawidłowości zastrzeżenia przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, istnieje ryzyko wystąpienia przez wykonawcę konkurencyjnego z odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławcza, która może dokonać odmiennej od zamawiającego oceny uzasadnienia zastrzeżenia.

Wykonawca powinien zwrócić uwagę na zastrzeżenie konkretnych, zindywidualizowanych informacji (np. wyłącznie określonych danych liczbowych). Praktyka polegająca na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień ceny, całej treści poszczególnych załączników do wyjaśnień lub większych fragmentów wyjaśnień czy ich załączników w orzecznictwie KIO jest postrzegana jako negatywna. Powyższy pogląd podzielony został w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. Warto zatem ograniczyć podlegające zastrzeżeniu informacje do możliwego minimum.

Sformułowanie uzasadnienia w sposób zindywidualizowany

Drugą i prawdopodobnie najważniejszą kwestię stanowi zasadność przygotowania możliwie jak najbardziej zindywidualizowanej treści uzasadnienia zastrzeżenia (wraz z dowodami) wykazującego łączne spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk w stosunku do konkretnej, wyselekcjonowanej informacji podlegającej zastrzeżeniu. Zastrzeżenie w miarę możliwości powinno zostać przygotowane na potrzeby zastrzeżenia konkretnie określonej informacji. Uzasadnienie ogólne, uniwersalne i mogące być wykorzystane w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powoduje ryzyko uznania przez zamawiającego (lub KIO), że informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa lub nie doszło do jej skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy.

Wyżej wymieniona kwestia wiąże się również w miarę możliwości z zasadnością przygotowania uzasadnienia zastrzeżenia odrębnego i zindywidualizowanego dla każdej z poszczególnych informacji podlegających zastrzeżeniu. O ile w przypadku przesłanki nr 2 (informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób) i przesłanki nr 3 (podjęto co do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności) z art. 11 ust. 2 Uznk trudno oczekiwać ich indywidualnego wykazania oddzielnie w ramach uzasadnienia każdej z zastrzeganych informacji, już w przypadku przesłanki nr 1 z art. 11 ust. 2 Uznk (informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą) brak indywidualnego uzasadnienia spełnienia powyższej przesłanki w stosunku do konkretnych informacji stanowi najczęstszą przyczynę odmowy przyznania danej informacji charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Potwierdzenie ziszczenia się przesłanki nr 1 zbiorczo w stosunku do wszystkich zastrzeganych informacji powoduje ryzyko uznania przez zamawiającego, że niemożliwe jest przypisanie np. wartości gospodarczej do poszczególnych informacji podlegających zastrzeżeniu.

Od obowiązku precyzyjnego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy konkretnych informacji, należy odróżnić kwestię charakteru informacji jakie mogą zostać zastrzeżone. KIO we wskazanym wyżej wyroku podkreśliła, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa powinny podlegać raczej informacje odnoszące się do strategii cenowej przyjętej w ramach prowadzonej działalności, a nie strategii przyjętej wyłącznie na potrzeby konkretnego postępowania. Powyższe twierdzenie Izby wywołuje jednakże istotne wątpliwości chociażby z uwagi na konieczność jednoczesnego wykazania przesłanki nr 2 z art. 11 ust. 2 Uznk („informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane …"), która wiąże się z wykazaniem, że zastrzegane informację stanowią zbiór informacji dotychczas powszechnie nieznany. Należy zatem podejść z ostrożnością do ustalenia katalogu informacji podlegających zastrzeżeniu.

Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji

W nawiązaniu do kwestii wykazania wartości gospodarczej zwrócenia uwagi wymaga, że zastrzegając pewne informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa wykonawca może nie mieć możliwości określenia konkretnej kwoty wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Jak wynika z orzecznictwa m.in. wyroku KIO z 3 marca 2020 r., sygn. akt: KIO 330/20: „Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy tez przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, które nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy (know-how), które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie."

Nawiązanie w uzasadnieniu do treści informacji podlegających zastrzeżeniu

Mimo, iż powoływanie się w treści samego uzasadnienia na konkretne informacji podlegające zastrzeżeniu mijałoby się z istotną ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pod rozważenie poddać należy pośrednie powołanie się na ww. informacji poprzez wskazanie konkretnych stron i akapitów treści wyjaśnień ceny lub konkretnych załączników podlegających zastrzeżeniu. Takie odniesienie stanowi wskazówkę dla zamawiającego (oraz KIO), które elementy uzasadnienia zastrzeżenia odnoszą się do określonych informacji podlegających zastrzeżeniu.

Rekapitulując, przy zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wynikających z wyjaśnień ceny, poza łącznym wykazaniem wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, należy również:

* Dokonać zastrzeżenia z ograniczeniem do pojedynczych, konkretnych elementów cenowych (zastrzeżenie nie może obejmować całości lub znacznej części wyjaśnień czy ich załączników),

* Zindywidualizować uzasadnienie w stosunku do konkretnej, wyselekcjonowanej informacji podlegającej zastrzeżeniu,

* W miarę możliwości uzasadnić łączne wystąpienie przesłanek zastrzeżenia z art. 11 ust. 2 Uznk oddzielnie w stosunku do każdej z informacji podlegających zastrzeżeniu,

* Dokonać odniesienia poszczególnych fragmentów treści jawnego uzasadnienia do konkretnych informacji podlegających zastrzeżeniu (poprzez powołanie stron i akapitów wyjaśnień czy załączników, w treści których znajdują się ww. informacje).