Klauzule w umowach o roboty budowlane zgodnie z przepisami aktualnie obowiązującej ustawy

Podkreślenia wymaga również wprowadzenie przez ustawodawcę ustawowego katalogu klauzul abuzywnych, który z upływem czasu ma podlegać dalszej rozbudowie. Powyższa regulacja również stanowi ukłon w stronę wykonawców. Katalog klauzul abuzywnych ma nie tyle zobowiązać zamawiających do wprowadzenia do umów określonych postanowień, co zakazywać wprowadzania zapisów umownych przewidujących niezasadnie podwyższoną odpowiedzialność wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Powyższy katalog będzie również nadawał Krajowej Izbie Odwoławczej kierunek orzekania w kolejnych sprawach dotyczących treści postanowień projektowanych umów.

Z uwagi na powyższe zmiany wprowadzone przez ustawodawcę będą miały istotne znaczenie również dla samych zamawiających. Zamawiający nie będą już upoważnieni do swobodnego ustalania znacznej większości postanowień umownych. Obowiązkiem zamawiających będzie bowiem dokonywanie regularnej weryfikacji postanowień umownych w celu uniknięcia naruszeń przepisów ustawy. Brak odpowiedniej weryfikacji projektu umowy po stronie zamawiającego będzie ostatecznie prowadził nawet do konieczności obrony treści ww. postanowień przed KIO.

Specjalne regulacje zostały przewidziane przede wszystkim dla umów w sprawie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, które cechują się znacznym stopniem skomplikowania. Z uwagi na powyższe ustawodawca dla umów o realizację robót budowlanych przewidział dodatkowe obligatoryjne przepisy dotyczące m.in. obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia ze względu na zmiany cen czy obowiązkowe kary umowne za nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom.

Klauzule abuzywne

W zakresie katalogu klauzul niedozwolonych ustawodawcza wprowadził dwie regulacje. Pierwsza dotyczy klauzul wprost wynikających z katalogu przewidzianego w ustawie Pzp oraz druga, wynikająca z listy klauzul prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W niniejszej części omówiony zostanie katalog wynikający bezpośrednio z ustawy.

Obecnie obowiązujący katalog art. 433 ustawy Pzp zawiera cztery klauzule niemogące stanowić postanowień umów o realizację zamówień. Niedozwolone regulacje zostały określone w sposób ogólny, co pozostawia dużo swobody w ich interpretacji przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jednocześnie lakoniczny opis klauzul niedozwolonych stanowi dalsze zagrożenia dla zamawiającego przy ustalaniu jakie konkretnie klauzule należy uznać w danych okolicznościach za niedozwolone.

Najwyższą uwagę należy poświęcić pierwszej pozycji katalogu ustawowego, zgodnie z treścią której postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Z treści regulacji wynika, że co do zasady za nieterminową realizację zamówienia wykonawca powinien odpowiadać na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka. Przepis wyklucza bowiem odpowiedzialność za opóźnienie, tj. z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Nie zostało natomiast wykluczone wprowadzanie postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za zwłokę, a więc opóźnienie zawinione przez wykonawcę.

Przepis art. 433 pkt 1 Pzp ma istotne znaczenie ponieważ dotychczas zamawiający często wprowadzali do umów możliwość naliczania kar umownych za opóźnienie, aby następnie naliczyć karę umowną z tytułu nieterminowej realizacji zamówienia nawet w przypadku powstania opóźnienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. ze względu na przerwy w dostawach materiałów przez dostawców, opóźnienie w podejmowaniu decyzji przez zarząd zamawiającego). W konsekwencji odstąpienie od naliczania takich kar było zależne od uznaniowej decyzji zamawiającego.

W ramach obowiązujących przepisów zamawiający będą mogli ustanowić postanowienia umowne przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie wyłącznie, gdy będzie to realnie uzasadnione okolicznościach lub zakresem zamówienia. Ustawodawca nie wyłączył więc całkowicie niedopuszczalności postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jednakże uzależnił powyższe od wystąpienia uzasadnionych sytuacji.

Następną niedozwoloną klauzulę umowną stanowią postanowienia dotyczące naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Podkreślenia wymaga, że kara umowna ma mieć charakter odszkodowawczy (m.in. z tytułu niemożliwości korzystania z przedmiotu zamówienia przez jego beneficjantów) i dyscyplinujący wykonawcę (motywującą do terminowej realizacji zamówienia), a nie prowadzić do niezasadnego wzbogacenia przez zamawiającego.

Zgodnie z treścią art. 433 pkt 3 Pzp niedopuszczalne będzie również zawarcie postanowienia umownego przewidującego odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Powyższa regulacja jest poniekąd związana z regulacją punktu pierwszego ww. przepisu. Często bowiem zamawiający przerzucają na wykonawców odpowiedzialność z tytułu opóźnienia w realizacji, podczas gdy opóźnienie jest spowodowane zwłoką w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego co do dalszych działań wykonawcy. Niedopuszczalne będzie zatem przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za własne błędy zamawiającego oraz opóźnienie w dostarczeniu przez zamawiającego dokumentacji postępowania.

Ostatnią, istotną klauzulą abuzywną przewidzianą w ramach katalogu ustawowego jest zakaz wprowadzania postanowień przewidujących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Powszechną praktyką jest ustalanie maksymalnego zakresu realizacji zamówienia (a przy tym określenia wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia maksymalnego), w szczególności w przypadku zamówień dotyczących dostaw. Powyższym postanowieniom towarzyszy również dalsze postanowienie wskazujące, że zamawiający nie ma obowiązku realizacji całego zamówienia, co jednocześnie nie będzie wiązało się z możliwością dochodzenia jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę z tego tytułu (zamawiający nie ustalając przy tym minimalnego zakresu lub wartości zamówienia). Regulacja art. 433 pkt 4 Pzp ma na celu zmniejszenie po stronie wykonawcy ryzyka związanego ze zmniejszeniem rentowności zamówienia (braku uzyskania wynagrodzenia adekwatnego do kosztów realizacji zamówienia z uzyskaniem zysku) oraz pozostawania w ciągłej gotowości mimo braku gwarancji dojścia do skutku realizacji chociażby części zamówienia. Powyższe wpływało będzie również na uniknięcie przez wykonawcę konieczności poniesienia kosztów zabezpieczenia o wartości znacznie przekraczającej ostateczną, realną wartość zamówienia.

Ze względu na powyższe, w aktualnym stanie prawnym zamawiający, który określi zakres (i wartość) zamówienia jako wartość maksymalną oraz realizowaną według bieżących potrzeb, będzie również zobowiązany do określenia minimalnego zakresu zamówienia. Warto przy tym podkreślić, że dolna granica minimalnego zakresu nie została określona, co może wpłynąć na zmniejszenie efektywności opisywanej regulacji. Na marginesie warto wspomnieć, że w przypadku potrzeby ograniczenia pierwotnego zakresu zamówienia zamawiający może skorzystać z prawa opcji.

Klauzule abuzywne na liście Prezesa UZP

Katalog klauzul abuzywnych nie został ograniczony wyłącznie do regulacji ustawowych wymienionych w art. 433 Pzp. Uprawnienie do rozszerzenia katalogu posiada również Prezes UZP, który w ramach obecnie przysługujących mu kompetencji m.in. przygotowuje (na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych) i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433.

Obecnie trudno jednoznacznie wskazać jaki będzie mechanizm rozszerzania przez Prezesa UZP katalogu klauzul niedozwolonych. Prawdopodobny wydaje się scenariusz, zgodnie z którym zadania związane z wyszukiwaniem wyroków KIO uznających konkretne klauzule umowne za niedozwolone przypadną wydziałowi analizy orzecznictwa przy Departamencie Prawnym UZP, który będzie przekazywał zestawienie takich wyroków Prezesowi UZP. Następnie Prezes będzie dokonywał upublicznienia listy klauzul uznawanych za niedozwolone.

Wskazać należy, że publikacja klauzul nie będzie równoznaczna z uznaniem ich za niedozwolone, na co wskazuje treść przepisu art. 469 pkt 8 Pzp, mówiący o postanowieniach umownych „które mogą być niezgodne z art. 433". Podkreślenia wymaga, jednak, że celem nowych regulacji jest zapobieganie stosowaniu w umowach o realizację zamówienia publicznego klauzul skrajnie niekorzystnych dla wykonawców, co sugeruje, iż Krajowa Izba Odwoławcza przy dalszych wyrokach powinna kierować się dorobkiem orzeczniczym opublikowanym przez Prezesa UZP.

Odwołanie do KIO w zakresie postanowień umownych

Zgodnie z przepisami nowej ustawy Pzp postanowienia umowy przewidujące niedozwolone klauzule mogą stanowić przedmiot zarzutów odwołania do Prezesa KIO (art. 513 ust. 1 pkt 1 Pzp). Powyższy przepis uprawnia wykonawców do bezpośredniego kwestionowania postanowień projektu przyszłej umowy o realizację zamówienia publicznego.

Należy zwrócić uwagę, że uprawnienie do kwestionowania projektowanych postanowień umownych w ramach środków ochrony prawnej podlega pewnym ograniczeniom. Do uwzględnienia przez KIO zarzutów odwołania dotyczących projektowanych postanowień umowy dojdzie w przypadku, gdy postanowienia umowne są niezgodne z przepisami ustawy Pzp (w szczególności działu VII ustawy dotyczącego umów o realizację zamówienia).

Za kontrowersyjną uznać należy zasadność kwestionowania postanowień umownych ze względu na ich niezgodność z postanowieniami Kodeksu cywilnego, którego przepisy stosuje się uzupełniająco na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp. Powyższa kwestia nie została wyjaśniona przez ustawodawcę w uzasadnieniu projektu nowej ustawy Pzp. Mając na uwadze, że celem nowelizacji miało być m.in. wzmocnienie uprawnień wykonawców w zakresie wpływania na treść przyszłych umów o realizację zamówienia publicznego, zasadne będzie uznanie, że zarzuty odwołania mogą się również odnosić do niezgodności postanowień przyszłej umowy z przepisami Kodeksu cywilnego.

Podkreślenia wymaga, że coraz częściej wykonawcy decydują się na kwestionowanie w ramach odwołania postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, co ma miejsce na etapie postępowania, w ramach którego zamawiający ma nadal możliwość wprowadzenia zmian do dokumentacji postępowania, w tym do postanowień przyszłej umowy. Przepisy mówiące wprost o dopuszczalności kwestionowania w ramach zarzutów odwołania projektowanych postanowień przyszłej umowy stanowią rozszerzenie uprawnień wykonawców na powyższym etapie postępowania.

Obowiązek zawarcia w przyszłej umowie planowanego terminu zakończenia zamówienia

Dosyć istotną, choć na pierwszy rzut oka dość niepozorną, zmianę stanowi obowiązek zawarcia w przyszłej umowie planowanego terminu zakończenia zamówienia oraz (w razie potrzeby) jego poszczególnych etapów/części, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach.

Wskazana powyżej metoda ustalania terminu ma wpływ na dwie istotne kwestie. Po pierwsze obowiązek określenia terminu zakończenia realizacji zamówienia w dniach, tygodniach itd., w odróżnieniu od terminów określanych konkretną datą, pozwoli na uniknięcie znacznego skrócenia rzeczywistego czasu potrzebnego na realizację zamówienia ze względu wystąpienie okoliczności nieprzewidzianych przez strony przyszłej umowy (np. wniesienie w sprawie odwołania znacznie wydłużającego czas prowadzenia postępowania). Po drugie zasada określania terminu zakończenia realizacji zamówienia w dniach, tygodniach itd. pozwoli na uniknięcie sporów dotyczących dopuszczalności oraz zasadności zawierania umów po upływie terminu realizacji, określonego w postanowieniach samej umowy. Pozwoli to również uniknąć sytuacji, gdy zamawiający odmawia zawarcia aneksu zmieniającego termin realizacji ponieważ ww. termin stanowi jedno z kryteriów oceny ofert.

Wskazać należy, że również w przypadku regulacji art. 436 pkt 1 Pzp ustawodawca dopuścił wyjątek. Ustalenie terminu realizacji poprzez wskazanie konkretnej daty będzie dopuszczalne, jeżeli zostanie uzasadnione obiektywnymi przyczynami. Za obiektywną przyczynę uznać będzie można konieczność wykorzystania do konkretnej daty dofinansowania ze środków UE. Ustalenie terminu realizacji przez wskazanie konkretnej daty zasadne będzie również w przypadkach nagłych np. wynikających z poważnych awarii infrastruktury przesyłowej.

Limit maksymalnej wysokość kar umownych

Kolejnym obligatoryjnym postanowieniem umów o realizację zamówienia publicznego jest ustalenie łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, jakich mogą dochodzić strony. Jak już podkreślono przy okazji omawiania katalogu klauzul niedozwolonych, kary umowne mają mieć charakter odszkodowawczy i dyscyplinujący. Wyrazem powyższej zasady ma być między innymi limitowanie górnej granicy kar umownych.

Chodź wydaje się, że powyższe rozwiązanie pojawia się w większości umów w sprawie realizacji zamówienia publicznego, brak takiej regulacji w połączeniu z naliczeniem przez zamawiającego kar umownych za opóźnienie w wykonaniu zamówienia niejednokrotnie prowadzi do daleko idących, negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Obowiązek ustalania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych pozwoli bowiem na uniknięcie sytuacji, gdy dochodzi do naliczenia kar umownych przekraczających wartość zrealizowanego zamówienia, a przy tym zamawiający odmawia miarkowania takiej kary podnosząc, że uprawniony do zmiarkowania kary w takim przypadku jest wyłącznie sąd. Nawet mimo późniejszego znacznego zmniejszenia przez sąd wysokości kary umownej wykonawcy często musieli liczyć się z kilkuletnim oczekiwaniem na wynagrodzenie należne im z tytułu realizacji zamówienia.

Warto zauważyć, że ustawodawca nie narzucił z góry określonej granicy limitowania maksymalnej łącznej wartości kar umownych. Z drugiej strony ustalenie górnej granicy kumulacji takich kar przez zamawiającego powinno każdorazowo nastąpić przy uwzględnieniu okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu zamówienia i ryzyka związanego z jego realizacją. Ustalenie nieproporcjonalnej maksymalnej łącznej wartości kar umownych może być również kwestionowane przez wykonawcę. Z praktycznego punktu widzenia wydaje się, że łączna maksymalna wartość kar umownych powinna mieścić się w przedziale 20-30% wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji umowy.

Zasada ustalania górnej granicy łącznej wartości kar umownych dotyczy obu stron postępowania, zatem jest wiążąca również w zakresie kar, jakich wykonawca może dochodzić od zamawiającego, choć w praktyce powyższa kwestia może nie mieć większego znaczenia. Obowiązek ustalenia maksymalnej łącznej wartości kar umownych nie wyklucza przy tym dopuszczalności dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość kar (jeżeli takie postanowienie zostało zawarte w umowie), przy czym będzie się to wiązało ze skierowaniem sprawy na drogę sądową.

Sposób waloryzacji wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy

Na podstawie art. 439 ustawy Pzp określona została instytucja waloryzacji wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy. W pierwotnym brzmieniu ustawodawca przewidział obowiązek wprowadzenia ww. regulacji do umów dotyczących realizacji robót budowlanych lub usług, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Natomiast wraz z wejściem w życie od 10.11.2022 r. ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców obowiązek zastosowania klauzul waloryzacyjnych z art. 439 ustawy Pzp rozszerzono również na umowy o realizację dostaw. Ponadto, na podstawie powyższej ustawy rozszerzono krąg umów podlegających obligatoryjnemu wprowadzeniu postanowień waloryzacyjnych, które powinny zostać wprowadzone do wszystkich umowach zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przedmiotowa klauzula odnosi się do waloryzacji wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Obligatoryjne zastosowanie powyższej instytucji ma na celu zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy w odniesieniu do stanu z dnia składania ofert. Obligatoryjne postanowienia dotyczące waloryzacji mają za zadanie uchronić wykonawcę przed ryzykiem poniesienia znacznych strat wynikających ze zmiany stosunków gospodarczych, co miało miejsce przykładowo w związku z rozprzestrzenianiem się koronawirusa, wojną w Ukrainie, czy kryzysem gospodarczym spowodowanym uprzednio wymienionymi okolicznościami. Wprowadzona regulacja ma na celu również uniknięcie przez zamawiającego ryzyka poniesienia kosztów wynagrodzenia wykonawcy wyższych niż w pierwotnej cenie realizacji zamówienia, a ostatecznie może również prowadzić do obniżenia pierwotnej ceny z tytułu wykonania zamówienia.

Wejście w życie art. 439 ustawy Pzp jest o tyle istotne, że w ramach poprzednio obowiązujących przepisów waloryzacja było dopuszczalna pośrednio na podstawie art. 3581 § Kodeksu cywilnego (zasada waloryzacji) lub w ramach wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków na podstawie art. 3571 Kodeksu cywilnego.

Należy wskazać, że zmiana wynagrodzenia nie odbywa się przez wprowadzenie do umowy jedynie ogólnego postanowienia dotyczącego obowiązkowej waloryzacji. Wymagane jest wprowadzenie do umowy postanowień odnoszących się do sposobu i wysokości zmiany wynagrodzenia. Ustawodawca przewidział, że w postanowieniach umowy należy określić przynajmniej:

* poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;

* sposób ustalania zmiany wynagrodzenia;

* sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;

* maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Powyższy przepis zawiera jedynie minimalne regulacje jakie powinny zostać zawarte w zakresie waloryzacji. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ukształtowania powyższej instytucji w dalszym zakresie. Uprawnienie zamawiającego wynika przede wszystkim z konieczności dostosowania postanowień waloryzacyjnych do okoliczności sprawy, w szczególności specyfiki zamówienia, dalszych możliwości finansowych zamawiającego czy ustanowienia wskaźników odpowiednich do prawidłowej waloryzacji wynagrodzenia.

Co istotne dla obu stron umowy, zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na zwiększeniu jego wysokości, jak i jego zmniejszeniu. Ponadto, ustawodawca rozróżnił w treści przepisu możliwość zmiany ceny materiałów od zamiany ceny kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z uwagi na powyższe waloryzacja polegać może nie tylko na zwiększeniu wynagrodzenia ze względu na podwyższenie cen materiałów i surowców, ale również kosztów zatrudnienia (wynagrodzenia osób delegowanych do realizacji zamówienia), kosztów eksploatacji sprzętu czy kosztów usług bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia.

Pod rozwagę poddać należy również metodę ustalania poziomu zmiany wynagrodzenia uprawniającego stron do żądania waloryzacji – najbardziej trafnym wydaje się przyjęcie poziomu zmiany w ujęciu procentowym w stosunku do ceny lub kosztów przyjętych w ofercie.

W zakresie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia, ustawodawca wskazał, iż powinno się to odbywać:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.

Katalog możliwych do zastosowania wskaźników i podstaw ustalania zmiany wynagrodzenia jest katalogiem otwartym. W przypadku zamówień na roboty budowlane, w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowa warto w takim przypadku będzie rozważyć zastosowanie wskaźników wynikających z publikacji typu Sekocenbud (katalogów nakładów rzeczowych).

Treść art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp sugeruje, że zmiana cen materiałów lub kosztów nie zawsze musi skutkować odpowiednią zmianą wysokości wynagrodzenia. Zamawiający wprowadzając regulacje dotyczące waloryzacji powinien wskazać bowiem sposób określenia wpływu zmiany ceny lub kosztu na wynagrodzenie należne z tytułu wykonania zamówienia. Ponadto, wysokość wprowadzanej zmiany nie jest nieograniczona, bowiem zamawiający określa w postanowieniach umownych maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. Górna kwota zmiany powinna zostać określona w sposób uwzględniający specyfikę przedmiotu zamówienia, jak również okoliczności związane z jego wykonaniem, takie jak możliwości finansowe zamawiającego czy okres realizacji zamówienia. Z drugiej strony górna granica zmiany powinna zostać określona w sposób obiektywny, aby klauzula waloryzacyjna nie miała dla wykonawcy charakteru wyłącznie iluzorycznego.

Zgodnie z ustawą z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw doszło do dalszej zmiany regulacji odnoszącej się do terminu waloryzacji wynagrodzenia dla umów zawartych w znacznym odstępie czasu od upływu terminu składania ofert. Jak wynika z obecnego brzmienia art. 439 ust. 3 Pzp w przypadku, gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. W ramach powyższej regulacji sprecyzowano, że początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, o ile zamawiający nie określił jeszcze wcześniejszego terminu zmiany.

Na marginesie wskazać należy, że zamawiający, który zdecyduje się wprowadzić klauzule waloryzacyjne do umów innych niż umowy niż zawieranych na okres powyżej 6 miesięcy, stosuje odpowiednio wyżej wymienione przepisy.

Kary umowne na wypadek braku przeprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia podwykonawców

W uprzednio już omawianym art. 436 Pzp, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawarta została regulacja nakazująca wprowadzenie postanowień dotyczących wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp.

Powyższa instytucja odnosi się do umów, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, a realizacja będzie przekraczała 12 miesięcy. Ustawodawca przewidział ochronę podwykonawców na wypadek waloryzacji wynagrodzenia głównego wykonawcy zgodnie z art. 439 ust. 1-3 Pzp, który powinien dokonać dalszej waloryzacji wynagrodzenia podwykonawców, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

W celu uniknięcia nierzetelnych działań głównego wykonawcy, ustawodawca zobowiązał zamawiających do wprowadzenia w ramach przyszłej umowy kar umownych na wypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom ze względu na zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, do dokonania której główny wykonawca jest zobowiązany na podstawie art. 439 ust. 5 PZP.

Prawo opcji

W zakresie zmian wprowadzonych nową ustawą Pzp warto zwrócić uwagę na uszczegółowienie regulacji dotyczących prawa opcji. W aktualnym stanie prawnym ustawodawca uzależnił skorzystanie z ww. uprawnienia od zawarcia w umowie zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień, które łącznie spełniają następujące warunki:

* określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;

* określają okoliczności skorzystania z opcji;

* nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Aby skorzystać z prawa opcji ustawodawca wymaga wprost sformułowania w ramach umowy szczegółowych regulacji. Przede wszystkim zamawiający powinien określić ewentualny zakres i wartość opcji przy użyciu zasad odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia podstawowego, z uwzględnieniem rodzaju zamówienia i okoliczności sprawy. W przeciwnym wypadku wycena i objęcie ofertą ewentualnej opcji będzie niemożliwe. Powyższe łączy się z wymogiem niezmienności ogólnego charakteru umowy (na skutek skorzystania z opcji nie może dojść do zmian wymagających wszczęcie nowego postępowania). Poza obowiązkiem określenia zakresu i maksymalnej wartości, zamawiający ma obowiązek określenia okoliczności, w których może dojść do skorzystania z opcji.

Powyższe jest o tyle istotne, że w przypadku przeprowadzenia czynności związanych ze skorzystaniem z prawa opcji w sposób naruszający postanowienia ustawowe, ustawodawca przewidział konieczność unieważnienia dokonanych w ten sposób czynności.

Zapłata wynagrodzenia w przypadku umów zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy

Znaczącą zmianą dotyczącą sposobu rozliczania się z realizowanego zamówienia stanowi obowiązek zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczenia na poczet wykonania zamówienia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Wprowadzona regulacja odnosi się do wszystkich umów zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, jednak będzie miała szczególne znaczenia dla umów o roboty budowlane. Rozłożenie płatności na części lub w postaci udzielanych zaliczek przy długoterminowych zamówieniach nie będzie uzależnione od uznaniowej decyzji zamawiającego.

Ustawodawca nie wskazał przy tym konkretnych wartości w jakich części wynagrodzenia lub zaliczki powinny być wypłacane, ograniczając się jedynie do ustalenia pewnych wartości progowych. Zgodnie z przedmiotową regulacją wartość zaliczek nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji całego zamówienia. Takiego samego progu minimalnego ustawodawca nie określił w stosunku do wypłaty wynagrodzenia w częściach. W tym ostatnim przypadku wskazano natomiast, że ostatnia części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Przy ustalaniu ilości i wartości części wynagrodzenia lub udzielanych zaliczek, jak i częstotliwości ich udzielania zasadne będzie odwołanie się do zasady ustalania powyższych wartości w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz do okoliczności faktycznych sprawy. W szczególności w odniesieniu do robót budowlanych zamawiający powinien ustalić podział zgodny z realizacją poszczególnych etapów inwestycji.

Obowiązek przewidzenia wysokości kar umownych

W ramach umów o realizację zamówienia na roboty budowlane warto również zwrócić uwagę na obowiązek przewidzenia wysokości kar umownych, z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty zgodnie z art. 464 ust. 10 Pzp. Na podstawie tego ostatniego przepisu, zamawiający nalicza wykonawcy karę umowną, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Naliczenie kary umownej z powyższego tytułu należy poprzedzić poinformowaniem wykonawcy o powyższym naruszeniu i wezwaniu go do doprowadzenia do zmiany umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.

Zmianie uległ również przepis dotyczący weryfikacji obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę osób delegowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Zgodnie z treścią obecnie obowiązującego przepisu art. 438 ust. 2 pkt 1 Pzp w celu weryfikacji zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób delegowanych do realizacji zamówienia, umowa przewiduje możliwość żądania przez zamawiającego oświadczenia zatrudnionego pracownika. Powyższe rozwiązanie uprawnia zamawiającego do uzyskiwania informacji „u źródła" tj. bezpośrednio od zatrudnianych przez wykonawcę pracowników.

Warto również wskazać na zmiany dotyczące maksymalnej wartości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. W nowej ustawie Pzp przewidziano, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Jednocześnie ustawodawca nie wykluczył ustalenia maksymalnej wartości zabezpieczenia w wysokości nieprzekraczającej 10% powyższej wartości, przy czym to ostatnie rozwiązanie będzie dopuszczalne, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.

Uwagi końcowe

Reasumując, w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano cały szereg regulacji mających na celu zrównanie praw stron umowy o realizację zamówienia publicznego (w szczególności na korzyść wykonawców), zwiększenie obowiązków zamawiających z tytułu weryfikacji postanowień przyszłych umów co do ich zgodności z obowiązującymi przepisami oraz ograniczenie stosowania w umowach postanowień skrajnie niekorzystnych dla wykonawców. Znaczna część regulacji ma na celu przede wszystkim ochronę interesu wykonawców, niemniej jednak ustawodawca jednocześnie pozostawił zamawiającym dużą swobodę przy kształtowaniu niektórych klauzul umownych.