Jak stosować rozporządzenie unijne i specustawę polską w postępowaniach krajowych z dofinansowaniem unijnym

Wyjaśnienie

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2023, poz. 129 ze zm.):

„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych wyklucza się:

1) wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;

2) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593, 655, 835, 2180 i 2185) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;

3) wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106 oraz z 2022 r. poz. 1488) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3.’’.

Kiedy stosować wykluczenie

Wobec podmiotów, w stosunku do których spełniona jest jedna z przesłanek z art. 7 ust. 1 – stosownie do treści art. 1 pkt 3) stosuje się wykluczenie z udziału w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Przepis bowiem brzmi następująco:

„W celu przeciwdziałania wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętej w dniu 24 lutego 2022 r., wobec osób i podmiotów wpisanych na listę, o której mowa w art. 2, stosuje się

(...) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185)".

Z kolei lista, do której odsyła przepis art. 1 to lista osób i podmiotów, wobec których są stosowane środki, o których mowa w art. 1. Jest prowadzona przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Lista jest publikowana w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Lista zawiera oznaczenie osoby lub podmiotu, wobec których stosuje się środki, o których mowa w art. 1, wraz z rozstrzygnięciem, który z tych środków ma do nich zastosowanie.

W konsekwencji w sytuacji, w której dany podmiot jest wpisany na ww. listę – będzie on podlegał wykluczeniu. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie ze wskazaniem Urzędu Zamówień Publicznych – „pytania i odpowiedzi", „(...)Weryfikacji braku zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 7 ust. 1 u.p.w.a.u. w stosunku do wykonawcy zamawiający może dokonać za pomocą wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 u.p.w.a.u. przykładowo może być: oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS, lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, informacja z wykazów określonych w rozporządzeniu nr 765/2006 i rozporządzeniu nr 269/2014, a także informacja z listy rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 u.p.w.a.u.(...)". Przepis art. 7 ust. 1 ustawy nakazuje badać pod kątem wystąpienia przesłanki wykluczenia nie tylko wykonawcy, który sam wymieniony jest w wykazach określonych w rozporządzeniu nr 765/2006 i rozporządzeniu nr 269/2014 albo wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 u.p.w.a.u., lecz także wykonawcy, którego beneficjentem rzeczywistym lub jednostką dominującą jest podmiot w wykazach tych (lub na liście) jest podmiot wymieniony. 

Oświadczenie wykonawcy

Jak wskazano podstawą weryfikacji występowania tej przesłanki może być wyłącznie samo oświadczenie wykonawcy. Jeśli zamawiający żąda złożenia oświadczenia od wykonawców, zgodnie z którym wykonawca oświadcza, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego to tym samym dokonuje weryfikacji przesłanek zarówno krajowych jak i weryfikacji pod kątem występowania wykonawcy w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r. W konsekwencji jeśli zamawiający w postępowaniu żąda złożenia od wykonawców oświadczenia w zakresie art. 7 ww. ustawy – w sposób prawidłowy i wystarczający dokonuje weryfikacji przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w tym przepisie.

W sytuacji, w której zamawiający nie zażądał takiego oświadczenia od wykonawców składających ofertę wówczas możliwe jest postawienie zarzutu nieprawidłowej weryfikacji przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Niemniej jednak, jeśli zamawiający wykaże, że w terminie składania ofert zweryfikował wskazane w treści art. 7 ust. 1 specustawy wykazy i ustalił, że wykonawcy nie figurują w tych wykazach oraz na liście, o której mowa w art. 2 ustawy wówczas, w ocenie autora, nie ma podstaw do postawienia zarzutu o nieprawidłowej weryfikacji podmiotowej wykonawców. 

Podstawa prawna

Art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. 2023, poz. 129 ze zm.).

Agnieszka Wiśniewska-Celmer – radca prawny prowadzący kancelarię zajmującą się obsługą zamówień publicznych, od 2006 r. praktyk w zakresie zamówień publicznych, działający zarówno po stronie zamawiających jak i wykonawców, autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych oraz funduszy europejskich, w tym książkowych; radca prawny zajmujący się zagadnieniami kontroli zamówień publicznych objętych dofinansowaniem z budżetu UE w instytucji zajmującej się