Czy wykonawca może zlecić całość zamówienia podwykonawcy?

Odpowiedź

W sytuacji opisanej w pytaniu zamawiający powinien ustalić konkretnie w jaki sposób podmiot trzeci udostępni swoje zasoby i czy wykonawca faktycznie nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Po wyjaśnieniu tej kwestii zamawiający będzie mógł rozważać dalsze kroki.

Wyjaśnienie

Choć nie wynika to wprost z przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w doktrynie i orzecznictwie KIO, ukształtował się pogląd, że w przypadku robót budowlanych udział podmiotu trzeciego powinien przyjąć formę podwykonawstwa.

W mojej ocenie realizacja zamówienia przez podmiot trzeci (jako podwykonawcę) nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z wykonania tych robót budowlanych. Dopuszczana będzie sytuacja, w której podmiot trzeci weźmie udział poprzez udostępnienie swoich pracowników. Inną możliwością jest wspólna realizacja zamówienia przez podmiot trzeci i wykonawcę. Dzięki temu wykonawca będzie mógł nabyć doświadczenie. W konkretnym przypadku opisanym w pytaniu zamawiający powinien zatem ustalić w jaki sposób podmiot trzeci udostępni swoje zasoby i czy wykonawca faktycznie nie wykona żadnych robót budowlanych. Dopiero po uzyskaniu informacji w tym zakresie zamawiający powinien rozważyć dalsze kroki.

Brak jednolitego stanowiska

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie KIO oraz Sądów Okręgowych brak jest zgodnego stanowiska co do tego, czy wykonawca może podzielić całość zamówienia. Wydaje się, że ewentualne rozstrzygnięcie tej kwestii będzie zależne od poglądów danego zespołu kontrolującego lub składu orzekającego. Nie sposób zatem jednoznacznie przesądzić, że naruszeniem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, w sytuacji, gdy udział wykonawcy ogranicza się jedynie do czynności organizacyjno-koordynacyjnych. W konsekwencji, również kwestia ewentualnego odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma jednoznacznego rozstrzygnięcia.

W jaki sposób sformułować warunki udziału w postępowaniu

Ustanowienie „kompleksowego" warunku udziału w postępowaniu nie powoduje automatycznego braku możliwości skorzystania w tym zakresie z podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający po ustaleniu zakresu i sposobu wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu trzeciego powinien ustalić, czy w danym przypadku wykonawca faktycznie mógł skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 118 ustawy Pzp. Jedyną sytuacją, w której jest automatyczny brak możliwości powołania się na podmioty trzecie jest ta przewidziana w art. 121 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: (-) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub (-) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W przypadku, gdy w dokumentach zamówienia przewidziano takie zastrzeżenie, wykonawca w odniesieniu do tych kluczowych zadań nie może powołać się na podmiot trzeci.

Podstawa prawna

Art. 118, art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 462 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).

* Krzysztof Hodt – praktyk z wieloletnim doświadczeniem w stosowaniu Prawa zamówień publicznych, aktualnie główny specjalista w wydziale zamówień publicznych jednej z największych instytucji zamawiających w Polsce, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych