Jaka jest różnica między usługą a robotą budowlaną w myśl ustawy Pzp

Odpowiedź

W opisanej sytuacji możliwych jest kilka scenariuszy postępowania, wszystko jednak będzie zależeć od zweryfikowania wszystkich okoliczności faktycznych. W ramach uzasadnienia wskazane zostaną możliwe drogi procedowania. 

Wyjaśnienie

W rozumieniu ustawy Pzp roboty budowlane to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień? (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z po?z?n. zm.6)) lub obiektu budowlanego, a także realizacje? obiektu budowlanego za pomocą? dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Natomiast dostawa to nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcja? lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalacje. 

Jaka jest różnica między usługą a robotą budowlaną

Z pytania wynika, że budowa placu zabaw w miejscowości A to robota budowlana, świadczy o tym sposób ustalenia wartości tego zamówienia zgodny z art. 34 ust. 1 ustawy Pzp. W pytaniu nie podano szczegółów odnoszących się do zamówienia, którego przedmiotem jest wymiana urządzeń zabawowych na istniejącym placu zabaw w miejscowości B ani wymiana i zakup dodatkowych urządzeń zabawowych w miejscowości C – koszt 20.000 zł netto. W zależności od szczegółów odnoszących się do planowanej realizacji, zamówienia te mogą zostać zakwalifikowane do robót budowlanych, jak i do dostaw z instalacją. Robotą budowlaną bowiem jest robota w zakresie kształtowania terenów sportowych i rekreacyjnych (kod CPV – 45112720-8). Dostawą natomiast jest wyposażenie placów zabaw (kod CPV 37535200-9). Tę kwestię powinien zweryfikować zamawiający i odpowiednio sumować tożsame zamówienia. Odnośnie problemu z kolejnym ewentualnym zamówieniem, należy wskazać, że: "(...) Jeżeli potrzeba udzielenia określonego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu innego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w tym przypadku nie mamy do czynienia z nieuprawnionym dzieleniem zamówienia z uwagi na fakt, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień.(...)" (tak w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt.: "Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej")

Kolejną kwestią, jaką poruszył pytający jest skorzystanie w możliwości wpisanej w art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z nim w przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną cześć zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość? jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość? kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. Jak wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt.: "Prawo Zamówień Publicznych Komentarz": "(...) „(...) Przepis może być stosowany do udzielania zamówień klasycznych, zamówień sektorowych, zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a także zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Przepis art. 30 ust. 4 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do zamówień podzielonych na części. Przepis ten nie dopuszcza odstąpienia od reguły łącznego ustalania wartości zamówienia wszystkich części (postępowań), wskazuje natomiast, że niektóre części składające się na takie zamówienie mogą być procedowane według łagodniejszego reżimu Pzp niż wynikający z reguły łącznego szacowania wartości zamówienia. Przepis wymaga w tym celu spełnienia kumulatywnie dwóch przesłanek. Po pierwsze, wartość każdej z takich części (które mogą być procedowane w łagodniejszym reżimie Pzp) musi być mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych. Po drugie, łączna wartość takich części nie może przekraczać 20% wartości zamówienia ustalonej zgodnie z art. 28–30 ustawy Pzp. Skutkiem złagodzenia reżimu jest możliwość przeprowadzenia postępowania na niektóre części zamówienia według reżimu odpowiadającego wartości tej części, a nie wartości odpowiadającej łącznej wartości zamówienia.

Przykład

W zamówieniu klasycznym na dostawy o wartości zamówienia 300 000 euro (a zatem wartości przekraczającej próg unijny dla zamówień klasycznych obligujący do zastosowania działu II Pzp), podzielonym na 5 części o równej wartości, zamawiający, prowadząc poszczególne postępowania, będzie mógł według własnego uznania: 1) zastosować procedury udzielania zamówień z działu II (np. tryb przetargu nieograniczonego) dla każdej z części (art. 30 ust. 2 ustawy Pzp) tak jakby te części miały wartość 300 000 euro każda, 2) zastosować art. 30 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, co będzie skutkowało tym, że do udzielenia jednej części zastosuje procedury odpowiadające wartości tej części, czyli 60 000 euro (a nie wartości całości), a pozostałe bez zmian – jakby miały wartość 300 000 euro każda. Oznacza to, że jedna z części będzie prowadzona w oparciu o przepisy działu III (np. w trybie podstawowym), pozostałe zaś bez zmian według przepisów działu II. Powyższe będzie dopuszczalne, gdyż wartość zamówienia tej jednej części nie przekracza równowartości kwoty 80 000 euro i stanowi nie więcej niż 20% łącznej wartości zamówienia (60 000 euro z 300 000 euro to dokładnie 20%).

Nie będzie natomiast możliwe w przedstawionym przykładzie zastosowanie tego rozwiązania w celu udzielenia w sposób uproszczony dwóch części zamówienia, każda po 60 000 euro. Łączna wartość tych części wynosiłaby bowiem 120 000 euro i stanowiła 40% wartości zamówienia, a zatem przekraczałaby dopuszczalną przepisem ust. 4 równowartość 20% wartości całości i maksymalną wartość bezwzględną pozwalającą na zastosowanie tego przepisu, tj. 80 000 euro. Przepis można stosować wielokrotnie dla danego zamówienia, do czasu gdy wartość części, z których każda nie może przekroczyć wskazanych w przepisie wartości dla dostaw, usług i robót budowlanych, nie osiągnie łącznie wartości 20% wartości całego zamówienia. Jeżeli wartość części, mogących być objętych łagodniejszym reżimem (spełniającymi przesłanki art. 30 ust. 4 Pzp), nie przekracza kwot z art. 2 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, możliwe jest udzielenie tej części zamówienia poza procedurami przewidzianymi w Pzp. (...)"

Koniec

Na zakończenie warto wskazać, że zamawiający nie może zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, ani dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Podstawa prawna

art. 7 pkt 4 i 21, art 28 i dalsze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. Z 2022 r. Poz. 1710)

* Justyna Andała-Sępkowska – prawnik z wieloletnią praktyką w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych zamówieniom publicznym