Konsekwencje zmiany stawki VAT dla wykonawców zamówień publicznych

W przypadku, gdy umowa zostanie zawarta w 2010 r. nie będzie możliwe w 2011r. dokonanie zmiany stawki VAT określonej w umowie, o ile zamawiający nie przewidział takiej możliwości w treści umowy.

Powoływanie się na niemożliwe do uprzedniego przewidzenia okoliczności jako uzasadnienie wprowadzenia zmiany w treści umowy nie może zostać uznane za wystarczające dla zwiększenia ceny realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem wykonawca zawierając w 2010 r. umowę musi uwzględnić obowiązującą aktualnie stawkę podatku VAT. Natomiast wystawiając w 2011 r. fakturę VAT za wykonane zamówienie publiczne musi naliczyć podatek w wysokości obowiązującej w dacie wystawienia faktury, a nie w dacie podpisywania umowy czy też składania oferty przetargowej.

W efekcie wykonawca zamówienia publicznego będzie musiał zmniejszyć kwotę należnego wynagrodzenia netto, ponieważ nie jest możliwa zmiana ceny realizacji zamówienia podana w ofercie, na podstawie której został wybrany. W przypadku zamówień publicznych których wartość sięga nierzadko milionów złotych konieczność zmiany kwoty netto może radykalnie zmniejszyć zysk wykonawcy.

Powyższe nie uprawnia jednak do automatycznej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wskazać bowiem należy na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt: III CZP 54/2006), w której stwierdzono, że podwyższenie stawek VAT nie uzasadnia - bez zmiany postanowień zawartej uprzednio umowy - obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o podatek VAT według nowej wyższej stawki. W ocenie SN jeżeli przy zawieraniu umowy o wykonanie zamówienia publicznego uzgodniono cenę obejmującą VAT według określonej stawki to w związku z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cenach nie ma możliwości podniesienia ceny w razie zmiany stawki VAT.

Wykonawcy pozostaje tylko droga sądowa

Zdaniem radcy prawnego Justyny Majeckiej-Żelazny specjalizującej się w doradztwie w zakresie zamówień publicznych - Jeżeli zamawiający w zawartej umowie nie przewidział możliwości odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT wówczas wykonawca zamówienia publicznego może próbować dochodzić swoich roszczeń związanych ze zmniejszeniem należnej kwoty netto opierając się na art. 3571 Kodeksu Cywilnego.

Zgodnie z wskazanym przepisem Sąd może - jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawieraniu umowy - zgodnie z zasadami współżycia społecznego między innymi ustalić nową wysokość zobowiązania pieniężnego. Dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego za nadzwyczajną zmianę stosunków uznawało zmianę przepisów prawa w drodze ustawy (patrz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1994 r. sygn. akt: III CZP 79/94).

Jednak droga sądowa dochodzenia roszczeń jest dla wykonawców nie tylko kosztowna ale i długotrwała. Dlatego warto aby zamawiający, w ramach zasady dobrych praktyk zakupowych, zamieszczali w treści umowy klauzule dopuszczające dokonanie zmiany kwoty VAT w przypadku gdy w okresie realizacji umowy dojdzie do zmiany stawki podatku VAT.

Zamawiający którzy przygotowują obecnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym termin realizacji zamówienia przypada na rok 2011 powinni w treści umowy zamieścić zapisy dopuszczające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku VAT.

Proponowany powyżej zapis uczyni zadość wymogom art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i umożliwi zmianę wysokości wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Natomiast jeżeli zamawiający nie przewiduje możliwości zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy pomimo zmiany stawki podatku VAT powinien zamieścić stosowną informację w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie pomimo, że nie wynikające bezpośrednio z norm prawnych określonych ustawą Prawo zamówień publicznych, będzie przejawem zasady dobrych praktyk i podniesie zaufanie przedsiębiorców do instytucji budżetowych.

W przypadku, gdy zamawiający nie zamieści wyżej wskazanych informacji wykonawcy korzystając z prawa przewidzianego w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinni zwrócić się z pytaniem o wyjaśnienie przez zamawiającego jak zamierza postąpić w przypadku zmiany stawki VAT w okresie realizacji zawartej umowy. Brak zgody zamawiającego na zmianę wynagrodzenia nie stanowi jednak wystarczającego powodu do zakwestionowania postępowania o zamówienie publiczne poprzez np. wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawcy w takim przypadku pozostaje jedynie odpowiednie skalkulowanie ceny realizacji zamówienia tak aby po zmianie stawki podatku VAT realizacja przedmiotu umowy była nadal opłacalna.

Podstawa prawna: ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759)