Zamówienie z wolnej ręki - jak definiować natychmiastowość wykonania zamówienia?

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 67 ust. 1 pkt. 3 umożliwia zastosowanie trybu z wolnej ręki jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W celu zastosowania wskazanego przepisu zamawiający musi udowodnić między innymi, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Ustawodawca nie zdefiniował niestety jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Opierając się na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej ETS) stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrowy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji). Zgodnie z oceną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (przywołaną np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/KU 3/08) fakt unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi sytuacji wyjątkowej, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowań o zamówienie publiczne jako obligatoryjna czynność zamawiającego w określonych okolicznościach jest przewidziana w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jest zobowiązany do wzięcia pod uwagę możliwości wystąpienia powyższych okoliczności, wszczynając każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również przesłankę uzasadniającą konieczność udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych nie może stanowić fakt korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, ponieważ jest to uprawnienie określone w ustawie PZP służące wykonawcom do ochrony ich praw. Bezzasadne korzystanie z uprawnienia znajduje swoje odzwierciedlenie w możliwości poddania czynności wykonawców kontroli, poprzez możliwość chociażby wniesienia przez zamawiającego skargi do sądu. Zgodnie z ustaleniem podjętym przez skład orzekający KIO w wyżej wskazanym wyroku, dyspozycja przepisu dotycząca zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z powodu konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia jest wypełniona wówczas, gdy natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne dla usunięcia awarii lub jej skutków, co charakteryzuje się natychmiastowością wykonania zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki a nie np. wielomiesięcznym okresem jego realizacji.