Zamawiający może ustalić termin wypłaty kwoty gwarancyjnej

Ustawodawca w art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych określił zamknięty katalog form, w których wadium może zostać wniesione. Zamawiający nie może żądać wadium w innych formach niż zawarte we wskazanym przepisie. Wykonawca ma natomiast możliwość wniesienia wadium w jednej lub kilku dowolnie wybranych formach spośród katalogu zawartego w art. 45 ust. 6 ustawy PZP.

W przypadku gdy wykonawca przedkłada wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zamawiający winien sprawdzić czy przedkładany dokument spełnia co najmniej niżej wskazane wymogi:

- ma postać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji umożliwiającej wypłatę sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie Zamawiającego,

- jest ważny do czasu upływu terminu związania ofertą,

- określa beneficjenta - zamawiającego,

- zawiera stwierdzenie, że określona kwota pieniężna stanowi zabezpieczenie niezbędne do wzięcia udziału przez wykonawcę w konkretnym postępowaniu oraz że w przypadku nie wywiązania się przez wykonawcę z warunków wskazanych w gwarancji na rzecz zamawiającego przekazana zostanie gwarantowana kwota,

- treść gwarancji ściśle odpowiada przesłankom wymienionym w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wskazany powyżej wymóg potwierdza np. wyrok z dnia 17 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 537/08, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna ściśle odpowiadać przesłankom, wymienionym w art. 46 ust. 5 ustawy, ponieważ w przypadku rozbieżności treści gwarancji i przepisów ustawy zamawiający jest narażony na niemożność uzyskania środków z gwarancji ubezpieczeniowej.

Zamawiający uprawniony jest do określenia w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminu w jakim kwota gwarancji musi zostać wypłacona jeżeli zostaną spełnione przesłanki nakazujące jej wypłacenie.

W praktyce zamawiający określają najczęściej 14 dniowy termin wypłaty sumy gwarancyjnej.

Brak w treści gwarancji określenia terminu w jakim suma gwarancyjna zostanie wypłacona lub zawarcie terminu dłuższego niż wymaga zamawiający może zostać potraktowane jako podstawa do wykluczenia wykonawcy z tytułu nie wniesienia wadium przetargowego.

Prawo zamawiającego do określania terminu wypłaty kwoty gwarancyjnej z tytułu wniesionego wadium potwierdza np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2008 r. (sygn. Akt: KIO/UZP 584/08), w którym skład orzekający stwierdził, że na podstawie art. 36 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, zamawiający był uprawniony do objęcia treścią SIWZ kwestii odnoszącej się do terminu realizacji uprawnień z gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej. W uzasadnieniu stwierdzono, że wykluczenie wykonawcy było zasadne, ponieważ zamawiający może tak precyzować wymagania dotyczące wadium, aby zabezpieczało ono jego interesy, a art. 45 i 46 ustawy PZP nie mają wyczerpującego charakteru. W uzasadnieniu wyroku napisano również, iż wykonawcy mogli zapoznać się z treścią SIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego i poddać ją, jak każdą inną czynność zamawiającego, ocenie pod kątem zgodności z przepisami ustawy PZP, zwłaszcza to, czy szczegółowe postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Ponieważ treść SIWZ nie została zakwestionowana, stała się w takim brzmieniu wiążąca dla zamawiającego i wykonawców. Podobnie w wyroku o sygn. UZP/ZO/0-1651/06, za zasadne uznano wykluczenie wykonawcy, który wniósł wadium w formie gwarancji, która przewidywała wypłatę kwoty gwarancyjnej w terminie 30 dni, pomimo że SIWZ przewidywała termin 14 dni od dnia przedstawienia żądania wypłaty.

W wyroku KIO/UZP 542/09 skład orzekający zawarł opinię o tym, że zamawiający może formułować w SIWZ oczekiwania co do treści gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, a warunki te winny być uwzględnione przez wykonawców przy zlecaniu udzielenia gwarancji.

Jednocześnie wskazać należy, że uzupełnienie braku odnośnie terminu wypłaty kwoty gwarancyjnej nie może zostać usunięte na podstawie normy art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że niedopuszczalne jest uzupełnienie treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert. Gwarancja wadialna nie jest bowiem ani oświadczeniem lub dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ani oświadczeniem lub dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie jest też pełnomocnictwem (wyrok KIO z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 160/09).