Opis przedmiotu zamówienia na usługi ochrony mienia

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym nie stosuje się przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei w myśl art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w przytoczonym powyżej ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W świetle art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać od wykonawców jedynie dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach, czy uprawnieniach, bez konieczności wykazywania faktu zatrudniania ww. osób na podstawie stałych umów o pracę. Za słusznością tego stanowiska jednoznacznie przemawia aktualne orzecznictwo KIO oraz stanowisko Głównej Komisji Orzekającej.

Orzecznictwo KIO

Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. KIO/UZP 292/10) jednoznacznie wynika, iż "Słowo dysponować, którego użył ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie posiada legalnej definicji, jednak należy je definiować jako realną możliwość zaangażowania poszczególnych osób w realizację zamówienia. Tym samym, nie istnieje obowiązek sformalizowania stosunku pomiędzy daną osobą a wykonawcą przez np. nawiązanie stosunku pracy".

W wyroku GKO z dnia 15 września 2008 r., wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego, ale zachowującym aktualność na dzień wszczęcia postępowania (sygn. DF/GKO/4900/38/36/08/1580) wskazano, iż "gramatyczna wykładnia art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jednoznacznie wskazuje na możliwość spełnienia warunku w przypadku dysponowania własnymi pracownikami, jak również poprzez uzupełnienie potencjału osobowego w ramach umów cywilnoprawnych. Zapisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, stawiającego wykonawcy wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zadania, nie należy rozumieć jako konieczność zatrudnienia przez wykonawcę określonej ilości osób, niezbędnej do wykonania zadania, na podstawie umowy o pracę. Gdyby bowiem wolą ustawodawcy było postawienie takiego warunku, to z pewnością wyraźnie by go zapisał poprzez użycie zwrotów takich jak: "pracowników", "zatrudnionych na umowę o pracę". Skoro w ustawie użyto zwrotu "dysponują (...) osobami zdolnymi do wykonania zadania", to znaczy, że chodzi tu o możliwość wykorzystania do realizacji zadania określonej ilości osób (fachowców), ale niekoniecznie pracowników".

Ponadto nie sposób nie zwrócić uwagi także na treść art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym stwierdzono, że "Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków". Jak wynika z powyższego przepisu, w celu potwierdzenia spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu, wykonawca nie musi nawet dysponować własnymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, choćby zatrudnionymi na podstawie umowy cywilnoprawnej. Za wystarczające do spełnienia warunku uważa się dysponowanie takimi osobami za pośrednictwem podmiotu trzeciego składającego zobowiązanie o udostępnieniu zasobów osobowych (wraz z ewentualnymi dokumentami).

Tym samym w świetle przywołanego stanu prawnego oraz orzecznictwa, powyższy sposób oceny spełniania warunku dotyczącego potencjału kadrowego nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. "Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis warunku powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ramach opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków na podstawie art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest zatem określić poziom, od którego uzna np. potencjał kadrowy wykonawcy za wystarczający do prawidłowego wykonania zamówienia.

Nie można uznać, że wykonawca dysponujący kadrą na innych podstawach prawnych niż umowy o pracę, nie byłby w stanie należycie zrealizować zamówienia. Dla wykonania zamówienia istotne bowiem są kwalifikacje danych osób, nie zaś rodzaj umowy, w oparciu o którą wykonują swoje zadania. W związku z powyższym zamawiający formułując opis warunku w powyższy sposób naruszyłby art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Z kolei odnośnie ograniczenia podwykonawstwa tylko do grupy interwencyjnej należy zauważyć, że zgodnie z art. 36 ust. 5 Prawo zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Z literalnej wykładni niniejszego przepisu wynika, iż zasadą jest dopuszczalność realizacji przedmiotu zamówienia poprzez powierzenie jego części podwykonawcom. Zastrzeżenie zatem osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę dotyczy sytuacji szczególnych, uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, co tym samym implikuje konieczność ścisłej interpretacji art. 36 ust. 5 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września 2010 r., KIO/UZP 1815/10).

Powyższa teza znajduje również potwierdzenie w jednej z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, mianowicie zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Nie ulega bowiem wątpliwości, iż brak możliwości powierzenia realizacji części przedmiotu zamówienia podwykonawcom skutkuje ograniczeniem liczby wykonawców gotowych podjąć się realizacji przedmiotu zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2011 r., KIO/UZP 2274/11).

Ponadto wydaje się, że prawidłowe wykonanie usługi ochrony mienia można zapewnić poprzez zastrzeżenie odpowiednich zapisów umownych zobowiązujących wykonawcę do określonych zachowań pod rygorem sankcji umownych, nie zaś w drodze wykluczania możliwości podwykonawstwa.

Podstawa prawna: rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. z 2010 r. nr 12, poz. 68), art. 22, art. 26 ust. 2b, art. 36 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2010 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.). www.portalzp.pl