"Siła wyższa" może uniemożliwić wykonanie zamówienia

Czy wysoki poziom wód gruntowych - nienotowany od lat - można uznać za siłę wyższą? Czy na podstawie wyżej cytowanego zapisu umowy zamawiający może rozwiązać umowę z wykonawcą i ogłosić nowy przetarg na wykonanie kanalizacji przewiertem? Jeśli tak, to czy wykonanie studzienek i wejść sieci na poszczególne działki można pozostawić dotychczasowemu wykonawcy, czy też należy ogłosić przetarg na całość zadania?

Odpowiedź

Konfrontując przedmiotową definicję ze zdarzeniem polegającym na podwyższeniu wód gruntowych stwierdzić należy, że jeżeli poziom wód jest wyższy niż zasadnie można by przypuszczać i jest spowodowany nadzwyczajnymi zjawiskami przyrodniczymi, to odwołanie się do siły wyższej będzie zasadne.

Pojęcie "siła wyższa"

Pojęcie "siły wyższej" nie zostało zdefiniowane w Kodeksie cywilnym, choć regulacja ta w wielu przepisach do niego się odwołuje. Powszechnie przyjmuje się, że siła wyższa to zdarzenie o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), niezależne od woli człowieka i niemożliwe do uniknięcia.

Zaistnienie siły wyższej wyklucza odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy z tytułu niewykonania części zamówienia. Jej wystąpienie nie pociąga jednak za sobą konieczności rozwiązania umowy.

Wystąpienie siły wyższej - co należy zrobić?

W opisanej sytuacji zamawiający powinien rozważyć następujące możliwości:

- Zmianę terminu wykonania umowy, przy zachowaniu przewidzianej pierwotnie technologii.

- Zmianę technologii wykonania prac.

- Odstąpienie od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t j. - Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zgodnie z którym - "W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach".

Wzrost wynagrodzenia wykonawcy - istotna zmiana umowy

Zmiany w zakresie terminu wykonania przedmiotu umowy oraz technologii realizacji prac skutkującej wzrostem wynagrodzenia wykonawcy, uznać należy jako istotne zmiany postanowień umowy i dlatego ich dokonanie będzie dopuszczalne jedynie wówczas, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Jeżeli zamawiający wyczerpał procedurę i określił, że wystąpienie siły wyższej uzasadniać będzie zmianę terminu wykonania umowy oraz technologii wykonania prac, to należy skorzystać z tej możliwości i odpowiednio zmodyfikować umowę.

Odstąpienie od umowy

Jeżeli możliwości takiej nie przewidziano, wówczas jedynym wyjściem będzie odstąpienie przez zamawiającego od umowy w części dotyczącej wykonania tego zadania w trybie art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy zagwarantowaniu wykonawcy wypłaty wynagrodzenia należnego z tytułu zrealizowanych już robót oraz pozostałych prac wchodzących w zakres umowy, których wykonanie jest możliwe (nie jest objęte działaniem siły wyższej).

Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że zastosowanie powyższego przepisu determinuje interes publiczny, który nie zawsze jest tożsamy z interesem zamawiającego. W opisanym przypadku interes publiczny może polegać na konieczności zrealizowania niniejszej inwestycji i braku środków finansowych na wzrost wynagrodzenia wykonawcy, wynikający z zastosowania nowej technologii realizacji robót.

Odstąpienie od umowy przez zamawiającego skutkować będzie jej rozwiązaniem i koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych, przy czym przedmiot zamówienia stanowić będą wszystkie roboty niezrealizowane na mocy pierwotnej umowy dotyczącej przedmiotowego zamówienia publicznego.

Podstawa prawna: art. 144 ust. 1, art. 145 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.). www.portalzp.pl