Czy zamawiający musi wykluczyć wykonawcę, który jest jednocześnie jego pracownikiem?

Przesłanki wykluczenia pracownika zamawiającego z postępowania

W omawianym przypadku zastosowania nie znajdą przepisy art. 24 ustawy, bowiem nie przewiduje on okoliczności wykluczenia z postępowania wykonawcy, w sytuacji gdy pozostaje on w określonych stosunkach z zamawiającym. Jedynym obiektywnym wyjątkiem jest sytuacja, gdy ten wykonawca (w omawianym przypadku osoba fizyczna) wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności), chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Jeżeli wspomniana okoliczność w ocenie zamawiającego nie zaistniała w mojej ocenie oferta powinna zostać poddana dalszemu badaniu.

Uwaga!

Czynnością, którą może podjąć zamawiający to wyjaśnienie w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych treści oferty w zakresie danych adresowych osoby fizycznej, które następnie przeniesione zostaną do ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wymagania wobec osób przygotowujących postępowanie

Odrębnym od powyższego problemem jest natomiast złożenie przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń w trybie art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zasady czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Jednocześnie osoby te zobowiązane są do wyłączenia się z postępowania m.in. w sytuacji, gdy pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób, przy czym ustawodawca nie rozwija szczerzej tych pojęć, a ocena zaistnienia przesłanek wyłączenia ma w tym wypadku charakter indywidualny.

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych

W interpretacji tej przesłanki pomocne może być stanowisko wyrażone w przez Departament Kontroli Doraźnej Urzędu Zamówień Publicznych (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKD/KND/30/10): "Pierwszy rodzaj obejmuje przypadki pozostawania przez te osoby w relacji prawnej wynikającej z określonego stosunku prawnego. Dotyczy to sytuacji, gdy pomiędzy podmiotami istnieje więź prawna, z której wynikają dla nich określone prawa lub obowiązki. Drugi rodzaj obejmuje przypadki pozostawania przez podmioty w określonej relacji faktycznej, z której nie wynikają dla stron żadne prawa lub obowiązki o charakterze prawnym (np. stosunek przyjaźni, koleżeństwa itd.). Dla ustalenia istnienia podstawy wyłączenia określonej w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy nie jest wystarczające stwierdzenie istnienia jakiejkolwiek relacji prawnej lub faktycznej (stosunku prawnego lub faktycznego) pomiędzy wykonawcą a osobą wykonującą czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. Musi to być relacja tego rodzaju, że może ona budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osoby wykonującej czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. Przy czym nie jest istotne, czy osoba ta rzeczywiście nie zachowuje (nie może zachować) bezstronności w danym postępowaniu.

Wystarczające jest ustalenie istnienia takich relacji, które jedynie uzasadniają wątpliwości co do możliwości zachowania bezstronności takiej osoby. Charakter stosunku prawnego lub faktycznego istniejącego pomiędzy tymi podmiotami musi uzasadniać wątpliwości co do bezstronności osoby wykonującej czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. Przy czym brak bezstronności może przejawiać się zarówno w działaniu na korzyść, jak i na niekorzyść wykonawcy. Ze swej istoty przesłanka określona w przepisie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy ma charakter ocenny. Należy jednak uznać, iż przesłanka ta musi mieć charakter zobiektywizowany.

Nie jest zatem wystarczające ustalenie jakiejkolwiek relacji pomiędzy wykonawcą a osobą wykonującą czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. Nie będzie to dotyczyć w szczególności przypadków, gdy dana osoba z racji zajmowanej funkcji i zakresu zadań z tym związanych pozostaje w kontaktach służbowych z podmiotami, które występują w postępowaniu jako wykonawcy. Dopiero ocena okoliczności konkretnego przypadku z uwzględnieniem charakteru i intensywności więzi łączącej osobę wykonującą czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego z określonym wykonawcą może prowadzić do stwierdzenia istnienia podstawy wyłączenia określonej w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy. Ocena istnienia przesłanki określonej w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy nie może mieć również charakteru abstrakcyjnego.

Musi być ona - z istoty rzeczy - dokonywana zawsze w stosunku do konkretnego wykonawcy i konkretnych relacji występujących pomiędzy tym podmiotem a osobą wykonującą czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego. W praktyce, co do zasady, wiadomość o istnieniu przesłanek wyłączenia będzie znana już z chwilą ujawnienia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, co z reguły będzie następowało po otwarciu ofert (art. 86 ust. 4 ustawy). Przemawia za tym charakter przesłanek określonych w art. 17 ust. 1 ustawy".

Uwaga!

Przyjmuje się, że omawiana przesłanka powinna być interpretowana rozszerzająco, przy czym istotne jest samo podejrzenie lub obawa pojawienia się wątpliwości co do bezstronności osób.

Organizacja pracy komisji przetargowej

Ocena charakteru faktycznych relacji łączących osoby uczestniczące w procesie udzielenia zamówienia publicznego podlega subiektywnej ocenie tych osób. Nie jest jednak wykluczone, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu, będące pracownikami zamawiającego będą podlegały wyłączeniu z uwagi na fakt uczestnictwa w postępowaniu osoby również będącej pracownikiem. W takiej sytuacji konieczne będzie zaangażowanie do prac w komisji przetargowej osób, które w takich relacjach nie pozostają, z uwzględnieniem tzw. osób trzecich (np. ekspertów zewnętrznych).

Podstawa prawna: art. 2 pkt 11, art. 17, art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907 ze zm.). www.portalzp.pl