Zamawiający wskazał w siwz błędną stawkę VAT - jak ocenić oferty?

Czy w sytuacji, w której to zamawiający zapisem w formularzu ofertowym błędnie zasugerował wykonawcom, że przedmiot zamówienia jest objęty 23% stawką VAT, należy:

1)      przyjąć, że postępowanie jest obarczone wadą i je unieważnić,

2)      wezwać wykonawców, którzy nie wskazali w ofercie innej stawki niż 23%, do złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie faktycznej stawki podatku, jaką uwzględnili przy wyliczeniu ceny ryczałtowej brutto oferty,

3)      pozostawić sprawę stawki VAT bez wyjaśnienia, przyjmując, że przy rozliczeniu ryczałtowym nie funkcjonuje pojęcie „błąd w obliczeniu ceny” z uwagi na brak weryfikacji sposobu wyliczenia tej ceny?

Zakładając, że prawidłowa będzie droga z punktu nr 2, to czy w przypadku uzyskania od wykonawców odpowiedzi, z której będzie wynikać, że zaoferowana cena ryczałtowa brutto została obliczona z uwzględnieniem stawki 23% VAT, należy odrzucić te oferty, czy unieważnić procedurę?

Odpowiedź:

W opisanej sytuacji, prawidłowość każdej czynności podjętej przez zamawiającego może zostać zakwestionowana. Nie ma jednak wątpliwości, że zamawiający powinien zweryfikować, czy zastosowana przez wykonawcę stawka VAT jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w przepisach prawa. Tym samym, odradzam pozostawianie sprawy podatku bez wyjaśnienia.

Sposób postępowania zamawiającego powinien zależeć od tego, czy zmiana stawki VAT w dwóch złożonych ofertach, w ten sposób że stawka wskazana przez zamawiającego (23%) zostałaby zastąpiona stawką prawidłową (8%), miałaby wpływ na kształt rankingu wykonawców.

Jeżeli jest taka możliwość, zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Jeżeli nie, można rozważyć odrzucenie ofert wykonawców, których ceny obliczono przy uwzględnieniu niewłaściwej stawki VAT oraz rozstrzygnięcie postępowania.

W związku z tym, że wszczęcie  postępowania o udzielenie zamówienia to nic innego, jak publiczne przyrzeczenie zawarcia z wykonawcą, który złoży ofertę najkorzystniejszą, umowy na warunkach zastrzeżonych w dokumentacji postępowania, unieważnienie procedury poczytywane jest jako sytuacja wyjątkowa. Brak wyboru i tym samym brak umowy, jako, że niweczą sens prowadzenia procedury, powinien każdorazowo znaleźć uzasadnienie w przepisach prawa, a wykładnia przesłanek upoważniających zamawiającego do zakończenia postępowania w taki sposób, powinna być dokonywana z ostrożnością.

W związku z tym, oraz mając na uwadze to, że w powtórnie przeprowadzonej procedurze, wykonawcy będą dysponowali wiedzą na temat cen ryczałtowych zaoferowanych przez konkurencję, w mojej ocenie unieważnienie procedury należy traktować jako ostateczność.

Analiza wycen wykonawców

W pierwszej kolejności sugeruję weryfikację tego, czy obliczenie cen przez wszystkich wykonawców z zastosowaniem takich samych danych (tej samej stawki VAT) miałoby wpływ na ocenę złożonych ofert, a innymi słowy, na ich pozycję rankingową.

Przykład

Oferta 1 – 10.000 zł (8% VAT) – cena netto 9.259,26 zł

Oferta 2 – 20.000 zł (8% VAT) – cena netto 18.518,52 zł

Oferta 3 – 30 000 zł (23% VAT) – cena netto 24.390,24 zł

Oferta 4 – 40.000 zł (23% VAT) – cena netto 32.520,33 zł

W powyższych okolicznościach, bazując na cenie netto lub uwzględniającej prawidłową stawkę VAT, sytuacja rankingowa ofert nie ulega zmianie. Powyższe oznacza, że wykonawcy, którzy zaoferowali niewłaściwą stawkę VAT, nie mieliby szans na uzyskanie zamówienia. W takim stanie faktycznym, oferty te podlegają (w mojej ocenie) odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jeżeli jednak:

 Oferta 1 – 10.000 zł (8% VAT) – cena netto 9.259,26 zł

Oferta 2 − 11 000 zł (23% VAT) – cena netto 8.943,09 zł

Oferta 3 – 30.000 zł (8% VAT) – cena netto 27.777,78 zł

Oferta 4 – 40.000 zł (23% VAT) – cena netto 32.520,33 zł,

zamawiający powinien unieważnić postępowanie. Wskazanie błędnej stawki VAT w treści siwz może mieć bowiem wpływ na wynik postępowania.

Unieważnienie procedury tylko wyjątkowo

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.

Na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1)      z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki,

2)      nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,

3)      zawarł umowę z naruszeniem art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy,

4)      uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu,

5)      udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2,

6)      z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Dodatkowo, w myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Należy w tym miejscu podkreślić, że zarówno okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy określone w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i te, wskazane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Orzeczenie

Zgodnie z wyrokiem KIO z 23 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2357/17): „Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 p.z.p. ma wyłącznie Prezes UZP. Pomimo tego, nie sposób przyjąć, że zamawiający mają obowiązek zawierać umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo świadomości przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych umów. (…) Artykuł 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 p.z.p”.

W mojej ocenie, w tak opisanych okolicznościach można powołać się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Katarzyna Bełdowska

Więcej na Portal ZP