Czy wolno zażądać od wykonawcy zabezpieczenia udzielonej przez niego gwarancji jakości?

Zamawiający analizując sytuację, odnosi się również w myśl przepisów ustawy o dyscyplinie finansów publicznych do racjonalnego, efektywnego i oszczędnego gospodarowania własnymi środkami, które nie muszą służyć pokrywaniu szkód gwarancyjnych, za które zamawiający zapłacił już w ofercie, a których naprawy nie może wyegzekwować na podstawie zawartej umowy.

Odpowiedź:

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy przewidziane w ustawie Pzp nie może obejmować zabezpieczenia roszczeń z tytułu udzielonej gwarancji jakości.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 ustawy Pzpzamawiający może żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które ma służyć pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Z zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający może dochodzić roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem zamówienia, jak również z tytułu rękojmi za wady. Wynika to z art. 151 ust. 2 ustawy Pzp, który pozwala zostawić maksymalnie 30% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady. Zabezpieczenie umożliwia więc zamawiającemu zaspokojenie jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego wywiązania się wykonawcy ze zobowiązania określonego treścią umowy poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.

Uzasadnienie do projektu nowelizacji z 2009 roku

Możliwość pokrycia roszczeń z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy również z tytułu gwarancji jakości przewidywał art. 151 ustawy Pzp, ale przed zmianami wprowadzonymi w 2009 roku. Zasadne jest więc odwołanie się do uzasadnienia zawartego w ustawie nowelizującej (uzasadnienie projektu − druk sejmowy Nr 2154, Sejm VI kadencji) w zakresie usunięcia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy roszczeń z tytułu gwarancji jakości. Wskazano wtedy, że taka zmiana wynika z potrzeby uwolnienia środków wykonawcy przeznaczanych na zabezpieczenie w często długim okresie udzielonej gwarancji jakości.

Stosownie bowiem do przepisów kc rękojmia za wady oraz gwarancja to odrębne instytucje. Zdaniem projektodawcy pozostawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na roszczenia z tytułu rękojmi za wady jest wystarczające, by zapewnić zamawiającemu w niezbędnym zakresie zabezpieczenie usunięcia przez wykonawcę najistotniejszych wad przedmiotu umowy.

Co na to doktryna?

W odniesieniu do kwestii przedstawionych w pytaniu pewnego rodzaju wskazówki można znaleźć w literaturze przedmiotu, zachowując jednakże − w mojej ocenie − daleko idącą rozwagę.

Przykładowo, J. Jerzykowski w komentarzu do art. 147 ustawy Pzp (dostęp: Lex) zauważa, że: „(…) na tle przepisów o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy wyłania się problem dopuszczalności wprowadzania innych niż zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ust. 1, form zabezpieczenia wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy obowiązującej ustawy nie dają w tym względzie jednoznacznej odpowiedzi. Z jednej strony dodatkowe zabezpieczenia wykonania zobowiązania bez wątpienia mogą utrudniać dostępność zamówienia publicznego, z drugiej jednakże zamawiający jako wierzyciel może być zainteresowany wprowadzeniem do umowy zapisów gwarantujących realne wykonanie świadczenia albo uzyskanie przynajmniej częściowego odszkodowania bez konieczności wszczynania akcji cywilnej. Trudno także wyobrazić sobie, aby tak skomplikowane i długotrwałe stosunki prawne, z których wynikałyby różnorodne zobowiązania, mogły być zabezpieczane tylko przez instytucję zabezpieczenia z art. 147 ust. 1.

Wobec milczenia ustawodawcy w omawianej kwestii należy opowiedzieć się za taką możliwością, z zastrzeżeniem wszakże zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Jak wskazuje art. 139 ust. 1, do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym ustawą stosuje się przepisy kc. Wydaje się, iż nie byłoby większych przeszkód we wprowadzeniu do siwz jako kryterium oceny ofert dodatkowych form zabezpieczenia, które proponowałby w swojej ofercie wykonawca.

Przepisy nie ograniczają przecież zamawiającego zawartym w ustawie katalogiem kryteriów oceny ofert, pozwalając zamawiającemu posługiwać się wszelkimi kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia. Kryterium dotyczące dodatkowych form zabezpieczenia wykonania zobowiązania, jako bezpośrednio związane ze świadczeniem wykonawcy (przedmiotem zamówienia), w ocenie komentatora byłoby dopuszczalne do zastosowania. Tym samym należy przyjąć, iż przepisy art. 147 ust. 1 limitują jedynie możliwość wprowadzania i kształtowania zabezpieczenia w formie kaucji wskazanej w tych przepisach, nie stanowią natomiast przeszkody w budowaniu innych sposobów wykonania zobowiązania przez dłużnika, czyli wykonawcę”.

Andrzela Gawrońska-Baran

Więcej na Portal ZP