Partnerzy serwisu:
Kontakt

Zamówienia publiczne: różne stawki VAT w ofertach - jak postąpić?

Przetargi krok po kroku
Katarzyna Bełdowska
(Fot. Shutterstock)

Pytanie

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Na potrzeby uzyskania dofinansowania na realizację inwestycji sporządzone zostały w 2021 r. dwa kosztorysy inwestorskie (zieleń i nawodnienie) – oba z VAT na poziomie 8%. Przed wszczęciem postępowania dokonano aktualizacji kosztorysów w 2022 r. i przyjęto w nich na ten sam zakres VAT 23%. W SWZ wskazano opis sposobu obliczania ceny oferty o treści: "Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. (…) W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową". Natomiast w załączniku do SWZ – wzorze umowy – zawarto zapis: "Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu umowy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w wysokości 23% – dotyczy podmiotu będącego czynnym podatnikiem podatku VAT)".
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty. W formularzu ofertowym możliwe było podanie wyłącznie ceny i wartości słownie. Wykonawca A złożył dwa kosztorysy z VAT 8%. Wykonawca B złożył jeden kosztorys z VAT 8% i drugi z VAT 23% (jednocześnie w ofercie zaznaczył, iż wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, ale nie wskazał nazwy/rodzaju towaru lub usługi, wartości ani stawki podatku). Najkorzystniejsza oferta to ta złożona przez wykonawcę B (z dwoma różnymi stawkami VAT). Proszę o wskazanie, jak powinien postąpić zamawiający w takiej sytuacji?
1. Czy w związku z tym, iż w załączniku do SWZ znajduje się informacja o wysokości stawki VAT (23%) to zamawiający powinien dokonać poprawienia ceny w obu ofertach w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp? Czy, z uwagi na zapisy SWZ, należy uznać, iż obowiązująca stawka VAT nie została określona przez zamawiającego?
2. Czy zamawiający powinien odrzucić obie oferty, gdyż z uwagi na zastosowanie różnych stawek podatku nie ma możliwości ich porównania?
3. Czy zamawiający był zobligowany do wezwania obu wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zastosowanej stawki VAT, a w przypadku braku interpretacji indywidualnej od wykonawców do odrzucenia ofert?
4. Czy zamawiający naruszył ustawę Pzp (jeśli tak – jaki/-e artykuł/-y), zawierając umowę z wykonawcą B – cena umowna z VAT 8% i 23% (zakładając brak wyjaśniania treści oferty/bierność zamawiającego wobec ww. rozbieżności w wysokościach zastosowanych stawek VAT)?

Ogłoszenia z kategorii Przetargi

Zobacz wszystkie ogłoszenia Przetargi (18311)

Odpowiedź

W pierwszej kolejności należy ustalić, jaka stawka podatku VAT powinna faktycznie zostać zastosowana przez wykonawców. Fakt przyjęcia przez zamawiającego stawki 23% nie przesądza w mojej ocenie o tym, że stawka w tej wysokości jest właściwa. Ustalenie w powyższym zakresie pozwoli na udzielenie odpowiedzi na pytanie o to, która z ofert powinna zostać przez zamawiającego odrzucona oraz czy dopuszczalne było zawarcie umowy z wykonawcą B. 

Bez ustalenia w powyższym zakresie, nie sposób wskazać, jakie zarzuty mogłyby zostać postawione zamawiającemu. 

Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem prezentowanym przez Sąd Najwyższy oraz aktualnie jednogłośnym stanowiskiem składów orzekających KIO, obliczenie ceny oferty przy uwzględnieniu błędnej stawki podatku VAT stanowi co do zasady błąd w obliczeniu ceny. Podstawę do odrzucenia oferty stanowi wówczas art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (patrz uchwała SN z dnia 20 października 2011 roku, o sygnaturze III CZP 52/11). 

SN podkreślił, że stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym i że już na etapie składania ofert wykonawca ma obowiązek podać cenę uwzględniającą prawidłową stawkę podatku VAT. 

Wedle stanowiska SN zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT może zostać poprawiona wyłącznie wówczas, gdy wada ta stanowi omyłkę powodującą niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Tym samym, wskazany tryb postępowania może zostać wdrożony w sytuacji, gdy zamawiający określił w SWZ, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana, a wykonawca zastosował inną. Jeżeli zatem właściwa stawka VAT byłaby wskazana przez zamawiającego, należałoby wskazaną wadę poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Przechodząc do opisywanego przypadku, zamawiający może wymagać od wykonawcy określenia wyłącznie ceny brutto, jednak jeżeli wykonawca został zobowiązany do wskazania VAT, obowiązek zamawiającego obejmuje weryfikację, czy przyjęta przez wykonawcę stawka jest właściwa. 

W opisanej sytuacji można stwierdzić, że zamawiający określił stawkę VAT w treści SWZ (projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik do tego dokumentu). Tym samym, na pierwszy rzut oka, można by wskazać, że błąd zamawiającego polegał na zaniechaniu weryfikacji VAT i jego poprawieniu.

Pomimo wskazania VAT, zamawiający nie może jednak dokonywać poprawy, jeżeli w toku postępowania stwierdzi, że stawka przez niego określona jest błędna. Może się zatem okazać, że w toku postępowania zamawiający ustalił, że wykonawca B przyjął właściwą stawkę, zgodną z przepisami prawa. Mógł to samodzielnie ustalić lub mógł skierować zapytanie do wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W takich okolicznościach jednak oferta wykonawcy A powinna zostać odrzucona. 

Może się również okazać, że zamawiający w ogóle nie weryfikował stawki VAT i w zależności od tego, jaka stawka powinna zostać zastosowana: 

  • przyjął ofertę obarczoną błędem w obliczeniu ceny, 
  • zaniechał dokonania poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp lub 
  • przyjął ofertę z VAT w odpowiedniej wysokości. 

Nie ma możliwości dokonania oceny sytuacji bez ustalenia, jaka stawka VAT powinna zostać zastosowana. Od wyniku tej analizy zależy bowiem, czy błędy zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania, co z kolei umożliwia ustalenie adekwatnego katalogu naruszeń. 

Podstawa prawna

Art. 223 ust. 2 pkt 3, art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) 

Katarzyna Bełdowska – prawnik, ekspert z zakresu zamówień publicznych, autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych, autor bloga www.pzpzamowieniapubliczne.blogspot.pl, współpracownik kancelarii prawnej, obecnie pracownik kadry kierowniczej administracji samorządowej

Więcej artykułów istotnych dla zamawiających i wykonawców znajdziesz na www.portalzp.pl