Czy można zastosować dwa modele zakupowe energii elektrycznej w jednym postępowaniu?

Oferty na realizację przedmiotu zamówienia wg zasad określonych dla modelu 1 stanowią oferty podstawowe, natomiast oferty na realizację zamówienia wg zasad określonych dla modelu 2 stanowią oferty wariantowe. Zamawiający na podstawie złożonych ofert i prognozowanego na podstawie danych historycznych profilu zużycia dokona oceny opłacalności obu modeli. Na podstawie porównania obu modeli zamawiający podejmie decyzję, na podstawie którego modelu będzie dokonywał zakupu energii w ramach przedmiotowego zamówienia.

Odpowiedź

Sprawa wymaga szczegółowej analizy. Na podstawie danych wskazanych w treści pytania wydaje się możliwe wymaganie lub dopuszczenie złożenia oferty wariantowej przewidującej zakup energii na innych warunkach niż w ofercie podstawowej. Niemniej jednak obowiązkiem zamawiającego jest określenie kryteriów oceny ofert (wskazanie sposobu porównania ofert) już na etapie przygotowania postępowania. Tym samym o tym, który model „będzie realizowany", decyduje wynik poszczególnych ofert uzyskany po dokonaniu oceny z zastosowaniem jednoznacznych kryteriów.

Wyjaśnienie

W odniesieniu do ofert wariantowych ustawodawca wskazał, że:

1. Zamawiający może dopuścić albo wymagać w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia.

2. Jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia:

• minimalne wymagania dla oferty wariantowej oraz wymagania dotyczące ich składania, w szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową albo zamiast oferty podstawowej;

• kryteria oceny ofert, w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej, jak i oferty wariantowej.

Powyższe wynika z treści art. 92 ustawy Pzp.

Ustawodawca zrezygnował z definiowania pojęcia oferty wariantowej. Jedyny wymóg stanowi, że oferta wariantowa musi być związana z przedmiotem zamówienia.

Wedle komentarza UZP do ustawy Pzp z 2019 roku: "Obecnie nie powinno ulegać wątpliwości, że oferta wariantowa oznacza każdą odmienność od warunków zamówienia, które dotyczą samego zamówienia, a nie postępowania o udzielenie zamówienia. Chodzi zwłaszcza o odstępstwo od warunków, które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia lub projektowanych postanowień umowy. W szczególności oferta wariantowa to oferta: przewidująca użycie odmiennych materiałów, zastosowanie innej technologii, równoważne czy pełniące te same funkcje wyposażenie prowadzące do osiągnięcia założonego celu".

Choć powyższe nie wynika wprost z przywołanego stanowiska UZP, jako warunek zamówienia należy poczytywać warunki wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy, w tym także, jak się wydaje, sposób ustalenia jego wysokości. W związku z powyższym stałabym na stanowisku, że świadczenie realizowane i wyceniane według modelu 1 może stanowić ofertę podstawową, to natomiast realizowane i wyceniane według modelu 2 – ofertę wariantową.

Zamawiający ma jednak obowiązek określenia w dokumentach zamówienia kryteriów oceny ofert w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w odniesieniu do oferty podstawowej, jak i oferty wariantowej. Jak wskazał UZP w przywołanej wcześniej publikacji: "Wymaganie jedności kryteriów oceny ofert dla oferty podstawowej oraz oferty wariantowej oznacza, że żadne z kryteriów nie może odnosić się wyłącznie do oferty podstawowej lub wyłącznie do oferty wariantowej. Nie wynika jednak z tego, że odmienności oferty wariantowej od oferty podstawowej nie mogą dotyczyć cech uwzględnianych przy wartościującej ocenie ofert. Przeciwnie, kryteria oceny ofert powinny być tak dobrane, aby umożliwiały porównanie ofert wariantowych z ofertami podstawowymi w tych istotnych dla zamawiającego aspektach, które je od siebie różnią".

Przygotowując postępowanie, należy zwrócić uwagę na potrzebę szczegółowego opisania obu wariantów, w tym w szczególności sposobu obliczenia ceny zarówno oferty podstawowej, jak i wariantowej. Powyższe oznacza, że niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru modelu na podstawie informacji przekazanych w ofertach, a dopiero następnie dokonywanie wyboru najkorzystniejszej oferty w wybranym modelu. W pewnym uproszczeniu można wskazać, że o tym, czy najkorzystniejsza okaże się oferta podstawowa, czy wariantowa (tj. który model będzie realizowany), decydować muszą kryteria wskazane w dokumentach zamówienia.

Podstawa prawna

Art. 92 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r. poz. 1605).

Katarzyna Bełdowska – prawnik, ekspert z zakresu zamówień publicznych, autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych, współpracownik kancelarii prawnej, obecnie pracownik kadry kierowniczej administracji samorządowej

Więcej artykułów istotnych dla zamawiających i wykonawców znajdziesz na www.portalzp.pl