Pzp: Powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w robotach budowlanych - zakres obowiązkowego udziału podwykonawcy

Odpowiedź  

Przed podjęciem decyzji co do dalszych losów oferty, należy najpierw wyjaśnić tę kwestię.
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, precyzując, jakie roboty wykona ten podmiot. Ogólne stwierdzenie, że podmiot trzeci wykona "część robót", jest niewystarczające. W treści wezwania zamawiający powinien przywołać art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w tej sytuacji. 

Wyjaśnienie 

Z przepisów ustawy Pzp wynika, że podmiot, który posiada wymagane doświadczenie, powinien wykonywać roboty budowlane, do realizacji których to doświadczenie jest wymagane. Orzecznictwo KIO nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawca nie może realizować żadnej części zamówienia, jeżeli nie posiada odpowiedniego doświadczenia. Jednakże podmiot trzeci musi co najmniej wykonać kluczowe zadania. Może także udostępnić swoje doświadczenie poprzez skierowanie odpowiednich osób do realizacji zamówienia lub w inny realny sposób zagwarantować wykonanie prac.

Każdą sytuację należy analizować indywidualnie. W przedstawionym stanie faktycznym wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego w formie ogólnej, bez wskazania zakresu powierzonych mu robót. Takie zobowiązanie nie pozwala na ocenę realności udostępnienia potencjału, dlatego wymaga uzupełnienia. Wykonawca powinien jednoznacznie określić, jakie roboty (nazwane rodzajowo i określone procentowo) podmiot trzeci wykona bezpośrednio. Dopiero po uzupełnieniu tych informacji zamawiający może ocenić, czy podmiot trzeci faktycznie realizuje kluczowe zadania i czy udostępnienie zasobów spełnia wymogi określone w warunku udziału w postępowaniu.

Wyrok KIO z 2 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3056/23) potwierdza, że podmiot trzeci powinien wykonać roboty budowlane lub usługi, które stanowiły podstawę do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W sprawie będącej przedmiotem tego orzeczenia wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w budowie budynków użyteczności publicznej, lecz podmiot ten zamierzał wykonać jedynie roboty żelbetowe i modernizację instalacji wentylacyjnej. KIO uznała, że było to niewystarczające, ponieważ zamówienie obejmowało również inne roboty budowlane, a podmiot trzeci nie miał wykazanego doświadczenia w pełnym zakresie wymaganym przez zamawiającego.

Podobnie w omawianym przypadku podmiot trzeci powinien wykonać te prace, do których realizacji wymagane było jego doświadczenie. Jeśli zamawiający określił warunek udziału w odniesieniu do całości robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że podmiot trzeci faktycznie będzie uczestniczył w ich realizacji. Brak precyzyjnego określenia zakresu prac może prowadzić do uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W przedmiotowym postępowaniu roboty budowlane nie wypełniały całego zamówienia. Poza robotami budowlanymi w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziły także inne prace, takie jak prace projektowe, dostawy, prace z zakresu zagospodarowania terenu. Powyższe oznaczało zdaniem KIO, że nie wystąpiło ewentualne naruszenie art. 462 ustawy Pzp, na które powoływał się wykonawca. 

KIO w niektórych wyrokach odnosi się także do znaczenia "kluczowych robót", które podmiot trzeci powinien wykonać osobiście. Ponieważ najnowsze orzecznictwo w tej sprawie nie jest jeszcze powszechnie dostępne, zaleca się uwzględnienie tego aspektu po uzupełnieniu zobowiązania podmiotu trzeciego.

Podstawa prawna 

Art. 118 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2024 r. poz. 1320).

Katarzyna Bełdowska – prawnik, ekspert z zakresu zamówień publicznych, autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych, współpracownik kancelarii prawnej, obecnie pracownik kadry kierowniczej administracji samorządowej 

Więcej artykułów istotnych dla zamawiających i wykonawców znajdziesz na www.portalzp.pl