Czy wykonawca zawsze może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy?

Odpowiedź

Zamawiający ma prawo żądać wskazania w ofercie części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Jeżeli wykonawca nie zaznaczył w ofercie, że powierzy określoną część zamówienia podwykonawcy, powinieneś przyjąć, że wykona zamówienie samodzielnie. W tej sytuacji nie możesz bez dokonania zmiany umowy dopuścić udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia.

Żądanie wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom, jest zgodnie z obowiązującymi przepisami, Twoim obowiązkiem, a nie tylko uprawnieniem. Dlatego wymagając wskazania w ofercie zakresu prac, które wykonawca powierzy podwykonawcom, postąpiłeś prawidłowo. Skoro wykonawca nie wskazał w ofercie części zamówienia, którą powierzy podwykonawcy, należy uznać, że zobowiązał się do wykonania całego zamówienia własnymi siłami. Z tego też względu powinien wykonać całość zamówienia samodzielnie.

Pamiętaj, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa cywilnego, które mają zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych (art. 356 § 1 ustawy Kodeks cywilny), wierzyciel ma prawo żądać osobistego świadczenia dłużnika m.in. wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, co ma miejsce w opisanym przez Ciebie przypadku. Oferta jako oświadczenie woli wykonawcy wiąże go na czas realizacji zamówienia, które zgodnie z obowiązującymi przepisami powinno być zrealizowane w sposób zgodny z jej treścią. Umowa zawarta z wykonawcą musi odpowiadać treści złożonej oferty, a zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Pamiętaj również, że niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym i wykonawcą negocjacji dotyczących oferty ani dokonywanie w jej treści jakichkolwiek zmian, za wyjątkiem przypadków przewidzianych w ustawie. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie wolno Ci dokonywać istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonałeś wyboru wykonawcy, chyba że przewidziałeś możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz oraz określiłeś warunki jej dokonania. Jeżeli we wskazanych dokumentach zawarłeś takie zastrzeżenie odnośnie do podwykonawstwa, możesz zmienić umowę, dopuszczając możliwość realizacji części zamówienia przez podmiot wskazany przez generalnego wykonawcę. Jeżeli nie, możesz rozważyć oparcie się na poglądach znacznej części doktryny, która stoi na stanowisku, iż określenie zakresu robót budowlanych wykonywanych osobiście przez wykonawcę oraz podwykonawców nie stanowi przedmiotowo istotnego elementu umowy. Przyjęcie powyższego stanowiska umożliwi Ci aneksowanie umowy i dopuszczenie podwykonawstwa, nawet jeżeli nie zastrzegłeś takiej możliwości w ogłoszeniu i siwz.

Podstawa prawna: art. 36 ust. 4, art. 140 ust. 3, art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759); art. 356 § 1 ustawy Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).

* Autor jest prawnikiem, praktykiem z wieloletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, m.in. Zastępca Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych w dużej instytucji zamawiającej, obecnie główny specjalista ds. zamówień publicznych w firmie wykonawczej

www.portalzp.pl