Czy i kiedy można aneksować umowę w zakresie stawki VAT?

Co to znaczy "istotne zmiany umowy"?

Ustawodawca nie zdefiniował w ustawie Pzp pojęcia istotnych zmian umowy, dlatego w celu zinterpretowania tej kwestii posłużę się wyrokiem z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur, w którym Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał: "Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona". Ponadto, w tymże wyroku w pkt 34 czytamy: "Ze względu na cel przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu Dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zmówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia".

Tym samym wyrokiem posługuje się Urząd Zamówień Publicznych w zamieszczonej na swojej stronie internetowej opinii (www.uzp.gov.pl), pt. "Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)": "[ ] Zmiana stawki podatku VAT jest zdarzeniem zewnętrznym niezależnym od woli stron umowy. Przy tym dotyczy ona w równym stopniu wszystkich podmiotów będących podatnikami tego podatku. Zmiana stawki podatku VAT może zatem stanowić obiektywnie uzasadnioną przyczynę zmiany wynagrodzenia ustalonego pierwotnie w umowie. Wskazując na powyższe, należy stwierdzić, iż zmiana wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zmianę stawki podatku VAT może być w określonych warunkach faktycznych uznana za zmianę nieistotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP."

Powyższe będzie dotyczyć sytuacji, gdy zmiana stawki podatku VAT jako zdarzenie zewnętrzne i niezależne od woli stron nie była znana lub przewidywana przez strony w chwili składania ofert. Jakkolwiek strony mogą przewidywać samą prawną możliwość zmiany stawki podatku VAT, to jednak w sytuacji stabilizacji stawek tego podatku na przestrzeni kilku lat, nie muszą oczekiwać, iż zmiana taka nastąpi. Dopiero wiedza wykonawcy o planowanej zmianie stawki podatku VAT w chwili sporządzenia oferty wskazuje, iż może on uwzględnić ryzyko gospodarcze związane ze zmianą stawki tego podatku. Możliwość uwzględnienia ryzyka związanego z planowaną zmianą stawki podatku VAT w chwili sporządzenia oferty powoduje, że następcza zmiana ceny z uwagi na zmianę stawek podatku VAT może wywrzeć wpływ na warunki konkurencji w postępowaniu. W takim bowiem przypadku niektórzy wykonawcy licząc na późniejszą zmianę umowy, mogą skalkulować swoją ofertę bez uwzględnienia powyższego ryzyka, przez co ich oferty mogą być korzystniejsze od ofert tych wykonawców, którzy uwzględnili takie ryzyko. W sytuacji, gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub planowana, wykonawcy kalkulują wysokość ceny oferty na tych samych warunkach, tj. z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. Z tych względów późniejsza zmiana ceny wywołana zmianą stawki podatku VAT nie ma wpływu na warunki konkurencji panujące w takim postępowaniu, albowiem jak wskazano powyżej stawka podatku VAT stanowi jedynie czynnik cenotwórczy, który w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców. Tak więc gdyby w chwili składania ofert obowiązywała stawka podatku VAT w wysokości obowiązującej w chwili dokonania zmiany umowy (zmiany ceny), wówczas oferty zostałyby skalkulowane w oparciu o ten czynnik cenotwórczy bez wpływu na wynik samego postępowania. Okoliczność ta pozostaje również bez wpływu na krąg podmiotów zainteresowanych danym zamówieniem.

Należy również podnieść, iż dokonanie zmiany ceny w związku ze zmianą stawki podatku VAT nie powoduje zaburzenia równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy (zob. teza 37 ww. wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Jakkolwiek zmiana wynagrodzenia (ceny) wywiera wpływ na sytuację zamawiającego, który nie jest podatnikiem podatku VAT, albowiem prowadzi to do zwiększenia obciążenia ekonomicznego zamawiającego w związku z wykonaniem zamówienia, to jednak powyższe nie prowadzi do przysporzenia wykonawcy dodatkowych korzyści w stosunku do pierwotnych warunków umowy. W tym zakresie następuje jedynie utrzymanie statusu quo wykonawcy. Z powyższych względów zmiana taka nie wywołuje również wpływu na warunki konkurencji istniejące w postępowaniu.

Wskazując na powyższe, należy uznać, iż zmiana umowy polegająca na dokonaniu zmiany ceny (wynagrodzenia wykonawcy) w związku z podwyższeniem stawki podatku VAT (np. o 1%) nie zaburza równowagi ekonomicznej stron takiej umowy na korzyść wykonawcy i w konsekwencji nie stanowi zmiany istotnej w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP [ ]".

Z powyższej opinii wynika, że jeśli w dniu składania ofert było wiadome, iż zmieni się stawka podatku VAT, to zmianę umowy, w związku ze zmianą stawki VAT, należy traktować jako zmianę istotną(i wówczas można zmienić jej treść, tylko gdy zostało to przewidziane w siwz lub ogłoszeniu o zamówieniu ). A jeśli nie było takiej wiedzy, to zmianę taką należy potraktować jako nieistotną , w związku z czym można aneksować umowę nawet jeśli zamawiający nie przewidział możliwości zmian.

Podstawa prawna: art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)

* Autorka jest wieloletnim praktykiem w dziedzinie zamówień publicznych, obecnie zajmującym się audytem wewnętrznym i kontrolą.

www.portalzp.pl