I GSK 956/21 - Wyrok NSA

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 kwietnia 2021 r. sygn. akt I SA/Ol 2/21 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia (...) nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od (...) na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2021 r. sygn. akt. I SA/Ol 2/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę (...) z siedzibą w (..) na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia (..), nr (...) w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktyczny sprawy.

Decyzją z (...)r., nr (...) Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako organ, Zarząd, IZ) - pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020, na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej jako z.r.p.), ponownie rozpatrując sprawę utrzymał w mocy własną decyzję z 8 września 2020 r. zobowiązującą (...) z siedzibą w (...) (dalej jako strona, Beneficjent, skarżąca) do zwrotu środków w kwocie 31.122,40 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt pn. (...)Etap II A — (...)" (dalej jako Projekt ), nr (...) (dalej umowa o dofinansowanie), współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu (...) r. zawarta została umowa o dofinansowanie. Projekt realizowany był w formule partnerstwa. Umowa partnerska została zawarta w dniu (...) r. pomiędzy Partnerem Wiodącym/Koordynatorem Projektu, tj. (...), a Partnerami mi.in. (...) (dalej jako Gmina) i (...). Zgodnie z jej zapisami beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność przed IZ za realizację projektu przez Partnerów. W przypadku, gdy w ramach projektu będą dokonywane zamówienia dostaw, usług lub robót budowlanych, których wartość nie przekracza kwoty, o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej jako p.z.p.). Partnerzy zobowiązani są do wyłonienia wykonawcy w trybie umożliwiającym zachowanie konkurencyjności, zgodnie z przepisami i wytycznymi obowiązującymi przy realizacji projektów w ramach Programu. W ramach projektu Partner Beneficjenta Gmina realizowała m.in. zadanie na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki dla pieszych nad Kanałem (...) w (...) (dalej: jako kładka).

W dniach od (...) r. do (..) r. został przeprowadzony przez pracowników Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie (dalej jako IAS) audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach RPO Województwa Warmińsko-Mazurskiego, w wyniku którego ustalono, że Partner Beneficjenta w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki, naruszył sekcję 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, (...) z 10 kwietnia 2015 r. (dalej jako wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków/Wytyczne z 2015 r.), gdyż oprócz upublicznienia zapytania ofertowego na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego Gminy (...) (dalej BIP) w dniu (...) r., powinien wysłać jeszcze zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, czego nie uczynił. W rezultacie lAS nałożyła korektę finansową na ww. postępowanie w wysokości 25% zgodnie z pkt 1 - Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu - Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych (załącznik do decyzji KE nrC(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r. i do decyzji nr Decyzji KE, znak C(2019)3452 z 14.05.2019 r. (dalej Taryfikator COCOF).

W związku z ujawnionymi nieprawidłowościami, IZ pismem z (...) r., wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 46.792,33 zł wraz z odsetkami.

W dalszej kolejności organ ustalił we wskazywanej decyzji, iż Beneficjent naruszył § 1 pkt 52, § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.5.3 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 10 kwietnia 2015 r., przez brak odpowiedniego upublicznienia zapytania ofertowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności. W konsekwencji, doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej jako u.f.p.). Partner Beneficjenta Gmina spełnił jedynie jeden warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i ww. Wytycznych, w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej BIP, zaś nie wysłał zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców. Nie zadośćuczynił także warunkowi upublicznienia zapytania ofertowego wskazanemu w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii, tj. umieszczeniu zapytania ofertowego na innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych, gdyż opublikował zapytanie ofertowe jedynie na swojej stronie internetowej BIP, która nie jest stroną internetową przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych i która nie zapewnia wystarczającego stopnia upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w ww. Wytycznych. To zaś stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej jako Rozporządzenie 1303).

Wskazano, że sposób upubliczniania zapytania ofertowego wskazany w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych skierowany jest wyłącznie do podmiotów stosujących p.z.p. Oznacza to, że podmioty nie stosujące p.z.p. nie mogą z niego skorzystać, zaś podmioty stosujące p.z.p. mogą dokonać wyboru co do sposobu publikacji zapytań ofertowych pomiędzy możliwością wynikającą z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i lub sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych z 2015 r. W ocenie organu, aby spełnić warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych wystarczającym było upublicznienie zapytania ofertowego przez Partnera Beneficjenta zobowiązanego do stosowania p.z.p., rozpoczynającego realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, na stronie Internetowej innej niż wskazana w lit. a tiret i pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych, przeznaczonej do zamieszczania zapytań ofertowych.

Wobec takiego stanu rzeczy, zasadnym było określenie kwoty przypadającej do zwrotu. W przedmiotowej sprawie podstawę określenia korekty finansowej stanowiło Rozporządzenie Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 200, dalej: jako Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych).

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że istota sprawy sprowadza się do odpowiedzi na pytania:

1) czy urzędowy publikator teleinformatyczny tj. Biuletyn Informacji Publicznej, o którym mowa w art. 8 ustawy o dostępie do informacji publicznej spełnia wymogi nakreślone w rozdziale 6.5.3 pkt. 7 lit. a. tiret ii Wytycznych?

2) czy Zamawiający publikując zapytanie ofertowe na stronie BIP Zamawiającego wypełnił obowiązki Beneficjenta tj. dokonał upublicznienia zapytania ofertowego, o których mowa w rozdziale 6.5.3 pkt. 7 lit. a Wytycznych, wypełniając zasadę konkurencyjności?

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podzielając swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc jednocześnie o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uznał, że skarga nie jest zasadna. Sąd I instancji wskazał, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na zasadnicze pytanie czy Gmina - działająca jako Partner w Projekcie naruszyła zasady konkurencyjności przy udzieleniu zamówienia "na wykonanie dokumentacji projektowokosztowej budowy kładki dla pieszych nad Kanałem (...) w (...)", co skutkowało nałożeniem na stronę skarżącą obowiązku zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Sąd I instancji stwierdził, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że udzielenie zamówienia i wydatkowanie środków nastąpiło z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu z art. 184 u.f.p., gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z założeniami umowy.

Sąd I instancji uznał za zasadne stanowisko organu, że Partner Beneficjenta Gmina spełniła jedynie jeden warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i ww. Wytycznych, w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej BIP, zaś nie wysłał zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców. Nie zadośćuczynił także warunkowi upublicznienia zapytania ofertowego wskazanemu w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii, tj. umieszczeniu zapytania ofertowego na innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych, gdyż opublikował zapytanie ofertowe jedynie na swojej stronie internetowej BIP, która nie zapewnia wystarczającego stopnia upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w ww. Wytycznych. Zakres tematyczny podlegający obowiązkowemu udostępnieniu na podmiotowych stronach BiP określony w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej nie zawiera zamówień o wartości poniżej progu określnego w art. 4 pkt 8 p.z.p. Możliwość umieszczania wskazanych informacji w BIP wynika z art. 8 ust. 3 ustawy o dostępie do informacji publicznej, który zezwala na publikowanie informacji publicznych innych niż wymienione w grupie obowiązkowej.

W tej sprawie Partner projektu nie wysłał przedmiotowego zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, co wprost wynikało z przypisu 37, pomimo wysokiego prawdopodobieństwa niezakwalifikowania przez organ udzielający dofinansowania BIP Urzędu Miejskiego Gminy jako "strony internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych", o której mowa w tiret ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

W ocenie Sądu I instancji, stwierdzone naruszenie zapisów ujętych w Wytycznych miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej. Organ zasadnie uznał, że skarżąca doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych jej w ramach Programu niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty.

Od przedmiotowego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego przez:

a) błędną wykładnię art. 184 u.f.p. oraz zapisów sekcji 6.5.3 pkt 7 lit a tiret ii Wytycznych w zakresie kwalifikowałności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (MliR/H 2014-2020/12(01 )/04/2015 z 10.04.2015r.), zwanych dalej "Wytycznymi", przez przyjęcie, że Skarżący naruszył zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy projektu przez fakt, że strona internetowa BIP Miasta (...) nie spełnia wymogów sekcji 6.5.3. pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych.

Zdaniem Skarżącego zamieszczenie ogłoszenia o przetargu na własnej stronie internetowej Miasta (...), na której znajduje się również Biuletyn Informacji Publicznej, było w okresie udzielania zamówienia na wykonanie dokumentacji będącej przedmiotem zastosowania korekty, jedynym i najbardziej upublicznionym miejscem do zamieszczania ogłoszeń, do których nie miały zastosowania przepisy Prawa Zamówień Publicznych.

b) błędną wykładnię art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 poz. 2176) w związku z § 9 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie Biuletynu Informacji Publicznej (Dz.U. 2007.10.68) przez przyjęcie, że strona podmiotowa BIP Urzędu Miejskiego w (...) nie mieści się w zakresie pojęcia "strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych", użytego w Wytycznych.

Zdaniem Skarżącego, przepis art. 8 ust. 3 ustawy o dostępie do informacji publicznej zezwala na zamieszczanie w BIP innych niż obowiązkowe, informacji publicznych. Natomiast rozporządzenie w sprawie Biuletynu Informacji Publicznej przewiduje, że w przypadku gdy podmiot posiada własną stronę www, stronę podmiotową BIP utworzoną przez ten podmiot wydziela się z tej strony przez umieszczenie na stronie głównej www linku zawierającego logo BIP, umożliwiającego bezpośredni dostęp do podmiotowej strony BIP. Wobec tego zamieszczenie ogłoszenia o przetargu w BIP na internetowym serwisie informacyjnym Miasta (...) w pełni spełniło przesłankę "strony przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych", o której mowa w Wytycznych.

c) niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez zobowiązanie Skarżącego do zwrotu kwoty 31.122,40 zł pomimo braku przesłanki naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

2) naruszenie przepisów postępowania - art. 134 §1, art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, polegające na oddaleniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonych decyzji, pomimo wydania ich bez zebrania i rozważenia pełnego materiału dowodowego i całokształtu okoliczności sprawy, tj. naruszenia przez organ administracji przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zarzut dotyczy ograniczenia się organu i Sądu do uznania, że publikacja ogłoszenia o przetargu nastąpiła na stronie BIP Urzędu Miejskiego w (...), gdy w rzeczywistości ogłoszenie zostało zamieszczone na własnej stronie Gminy Miejskiej (...), na której znajduje się również BIP.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie mogła zostać uwzględniona, z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Wobec stawianych Sądowi I instancji zarzutów i ich uzasadnienia konieczne jest przypomnienie zasad postępowania kasacyjnego. Otóż, zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. W świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także przewidzianym dla niej wymaganiom, w tym powinna zawierać prócz innych wymogów, m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Granice skargi są bowiem wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą kasacyjnie naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego - i to w sposób opisany w stawianych zarzutach i ich uzasadnieniu - określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd kasacyjny uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy postawione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego czy też procesowego w sposób określony w środku zaskarżenia rzeczywistości zaistniały. Zakres kontroli wyznacza - co raz jeszcze wypada podkreślić - tylko autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa i w jaki sposób zostały naruszone. W związku z tym to na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek jednoznacznego wskazania, które konkretnie przepisy prawa materialnego - z wyraźnym wskazaniem artykułu i jego ewentualnej jednostki redakcyjnej - zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem i w czym to uchybienie się przejawia. W przypadku zarzutu błędnej wykładnia konieczne jest wskazanie na czym polega wadliwe rozumienie przez Sąd I instancji przepisu i jak prawidłowo winien on być interpretowany. Prawidłowo sformułowany zarzut wadliwego zastosowania przepisu prawa materialnego wymaga wyjaśnienia, w czym strona wnosząca skargę kasacyjną upatruje niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Przy naruszeniu prawa procesowego należy zaś wskazać przepisy postępowania naruszone przez sąd, sposób tego naruszenia i istotny wpływ naruszenia na wynik sprawy, to jest na treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Prawidłowo sformułowana skarga kasacyjna wymaga indywidualnego uzasadnienia każdego zarzutu, wobec każdego z przepisów, które w ocenie strony skarżącej kasacyjnie naruszył Sąd I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy korygowania postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia (por. wyrok NSA z 18 marca 2021 r., sygn. akt II GSK 12/21 ). Jedynie w sytuacji, gdy treść uzasadnienia skargi kasacyjnej pozwala na jednoznaczne określenie, jaką postać naruszenia prawa wnoszący skargę kasacyjną chciał powołać w zarzutach skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny może przeprowadzić kontrolę merytoryczną zarzutu. Wadliwość zarzutu jest bowiem możliwa do usunięcia w drodze rozumowania przez analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu środka odwoławczego, co nie narusza autonomii strony postępowania kasacyjnego do stanowienia o formie i treści zarzutów podnoszonych w postępowaniu kasacyjnym, ani związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej na mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. Tym samym realizowany jest obowiązek nałożony na Naczelny Sąd Administracyjny, a zawarty w i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a., w myśl, którego w procesie kontroli kasacyjnej należy odnosić się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (v. uchwała pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09; wyroki NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. ; z 21 listopada 2012 r., sygn. II FSK 32/12).

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie ma usprawiedliwionych podstaw, z podanych niżej przyczyn.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przepisów postępowania (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej) stwierdzić trzeba nie spełnia on wyżej wskazanych wymogów skargi kasacyjnej. Zarzut ten nie został uzasadniony i nie przedstawiono argumentacji, która podjęłaby próbę wykazania, że zarzucane naruszenie przepisów proceduralnych ma istotny wpływ na wynik sprawy. Właściwie uzasadnienie sprowadza się do stwierdzenia, że "...nienależycie kontrolując wydane decyzje administracyjne, Sąd naruszył przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych i art. 3 § 1 p.p.s.a. Rzetelne i obiektywne rozważenie wszystkich okoliczności winno skutkować uwzględnieniem skargi." Dlatego trudno uznać, że spełnione zostały wymogi prawidłowo sformułowanego zarzutu skargi kasacyjnej.

Ponadto przypomnieć należy, że art. 3 § 1 p.p.s.a. ma charakter ustrojowy, ogólny, o charakterze tylko kompetencyjnym i nie zawiera samodzielnej treści normatywnej, O jego naruszeniu można mówić jedynie w sytuacji wykroczenia poza kompetencje sądu, zastosowania środka nieprzewidzianego w ustawie, względnie w sytuacji, gdy Sąd uchyla się od obowiązku wykonania kontroli, o której w przepisie mowa. Przepis nie określa wzorca, według którego kontrola ta ma być wykonana. Tak więc okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej nie oznacza naruszenia uregulowania. Sądy administracyjne realizują swoje ustawowe kompetencje w ramach wykonywania kontroli legalności administracji publicznej na podstawie i w trybie szeregu konkretnych, określonych przepisów prawa, które w przypadku zarzutu ich naruszenia, winny być wskazane w środku prawnym z towarzyszącym temu sprecyzowaniem i umotywowaniem - do jakiego przekroczenia bądź niedopełnienia prawa doszło i na czym ono polegało.

Natomiast przywołany przepis art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych wyznacza ramy sądowej kontroli. Nie określa natomiast reguł postępowania sądowoadministracyjnego, bowiem te zawarte są w ustawie - p.p.s.a. Jako przepis ustrojowy a nie procesowy wskazuje w § 2 podstawowe kryterium sprawowania kontroli administracji publicznej przez sądy administracyjne. Mógłby on stanowić samodzielną i skuteczną podstawę kasacyjną tylko wówczas, gdyby sąd przyjął inne niż legalność, kryterium kontroli. Zarzucając naruszenie tego przepisu strona powinna zatem, bądź to wskazać konkretny przepis prawa, który powinien uwzględnić a czego Sąd I instancji nie uczynił dokonując kontroli legalności działania organów administracji, bądź ewentualnie przepis wskazujący inne kryterium kontroli (wykraczające poza zgodność z prawem). Wykazując naruszenie tego przepisu strona może wywodzić, że Sąd niezasadnie wyszedł poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem (tzn. wykazać, że nie zaistniał przypadek, w którym "ustawy stanowią inaczej").

W sprawie nie zaistniały sytuacje uzasadniające zarzuty naruszenia wyżej wskazanych przepisów.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić, że zarzut błędnej wykładni art. 184 u.f.p. nie został uzasadniony. Jak wynika z wcześniej przedstawionych uwag, Skarżący zarzucając błędną wykładnię przepisów prawa materialnego, zobowiązany był do przedstawienia na czym polega wadliwe rozumienie przez Sąd I instancji przepisu i jak prawidłowo winien on być interpretowany. Natomiast w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano jedynie, że w ocenie Sądu I instancji zaszły przesłanki z art. 184 u.f.p. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uzasadniające wydanie decyzji o zwrocie. Skarżący jedynie stwierdził, że interpretacja Sądu I instancji w zakresie przywołanych przepisów prawa materialnego jest błędna i nie zasługuje na aprobatę. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w tym przypadku trudno doszukiwać się spełnienia wymogów prawidłowo sformułowanego i uzasadnienia zarzutu skargi, co czyni go nieskutecznym.

W skardze kasacyjnej, skarżący swą uwagę skupił na zarzucie błędnej wykładni art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej wskazując, że organy nieprawidłowo uznały, iż strona podmiotowa BIP Urzędu Miejskiego w (...) nie mieści się w zakresie pojęcia "strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych", użytego w Wytycznych, a Sąd I instancji stanowisko to zaakceptował.

W ocenie składu orzekającego zarzut ten nie jest zasadny. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z treścią sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu:

1. na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego umieszczonym na stronie internetowej ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego, a do czasu uruchomienia tej strony - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców

2. innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych, przy czym dotyczy to wyłącznie beneficjentów, o których mowa w podrozdziale 6.5 pkt 2 lit b tiret ii.

Ponadto w przypis nr 37 Wytycznych stanowi, że ww. strona internetowa będzie umożliwiać umieszczanie ogłoszeń przez beneficjentów PO. Jeśli wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę.

W sprawie niekwestionowane jest, że Gmina (...) - jako Partner Projektu - wysłała na własne ryzyko, przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, zamówienie publiczne na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki o wartości szacunkowej 113 800,00 zł netto. Zapytanie ofertowe Partnera Gminy (...) na stronie BIP Urzędu Miejskiego Gminy (...) upublicznione zostało (...) r. W tym czasie strona internetowa, o której mowa sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych, nie była uruchomiona. Dlatego aby wypełnić warunki wynikające z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych Partnera Gminy (...) powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego, czego wymaga zapis przypisu nr 37 Wytycznych. Bezspornym jest, że Partner Gmina (...) takich zapytań nie wysłał. Zatem zasadnie Sąd I instancji uznał, że w tej sytuacji nie zostały spełnione wymagania wynikające z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych.

Sekcja 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych przewiduje, dla podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. alternatywny sposób upubliczniania zapytań ofertowych. Może to nastąpić przez umieszczenie ich na innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych. Zatem nie może być to stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego oraz stronie internetowej beneficjenta jeżeli stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego nie została jeszcze uruchomiona.

W świetle wyżej wskazanych uregulowań zgodzić należy się z Sądem I instancji, że "strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych", o której mowa w tiret ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności: po pierwsze nie może być własną stroną internetową beneficjenta/partnera (kwestię upublicznia zapytania ofertowego poprzez jego umieszczenie na stronie internetowej beneficjenta/partnera reguluje bowiem przepis: tiret i lit. a pkt 7 sekcji inny 6.5.3 oraz przypis 37 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności), po wtóre powinna zapewnić stopień upublicznienia co najmniej taki sam jak umieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta i wysłanie tego zapytania do trzech potencjalnych wykonawców, (aby cel upublicznienia został osiągnięty dodatkowa możliwość upublicznienia zapytania ofertowego przewidziana dla zamawiających zobowiązanych do stosowania pzp nie może zapewniać niższego stopnia upublicznienia aniżeli podstawowy sposób upublicznienia), po trzecie powinna posiadać analogiczne cechy do Bazy Konkurencyjności takie jak: zasięg ogólnokrajowy i możliwość umieszczenia ogłoszeń o zamówieniach publicznych przez wszystkie podmioty zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych (tiret ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności odsyła do strony internetowej tzw. Bazy Konkurencyjności, która miała umożliwiać umieszczanie ogłoszeń przez wszystkich beneficjentów Programu Operacyjnego). Stąd trafny jest wniosek organów, zaaprobowany przez Sąd I instancji, że strona podmiotowa BIP Urzędu Miejskiego Gminy nie mieści się w zakresie pojęcia "strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych" użytego w Wytycznych. Z powyższych względów omawiany wyżej zarzut nie jest trafny.

Za niezasadny należy uznać także zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (pkt 1c petitum skargi kasacyjnej), albowiem nie został on uzasadniony. Ponadto w okolicznościach badanej sprawy to Partner Gmina (...) naruszył procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p., co organ prawidłowo ustalił, a Skarżący nie zdołał podważyć w toku postępowania.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika organu, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną (2700 zł) orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. 2018.265 z późn. zm.).

Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych